土地确权法律依据精选(九篇)

　　第1篇：土地确权法律依据范文

　　    按照传统的民法理论，物权分为自物权和他物权。自物权是对自己的物所享有的权利；他物权是对他人的物所享有的权利。对于他物权来讲，他物权人虽然不享有此物的所有权，但依照权能的划分，他物权人仍然可依法对他人之物享有占有、使用、收益和依法处分的权利。这种传统的民法物权论自罗马法始，已为现代各国民法所采用，在我国的《民法通则》中则表述为财产权和与财产权有关的财产权。

　　    国有土地所有权是指国家对其依法所有的土地，享有占有、使用、收益和处分的权利。国有土地所有权包含土地占有权、土地使用权、土地收益权和土地处分权四种权能。国有土地使用权是从国有土地所有权派生出来的一项独立权能，指公民、法人或其他组织依照法律规定，对依法占有的国有土地享有利用和取得收益的权利。按照我国民法通则的规定，土地使用权是一项民事权利，是一种物权。在土地使用权存续期间，土地使用者在法律设定的权利范围内，还可以享有转让权、抵押权等权利。土地使用权是一种他物权，特别是在城市土地国有化之后，任何占有、使用国有土地的主体所享有的国有土地使用权都是从国有土地所有权中分离出来的一种他物权。土地使用权是一种用益物权。土地使用与土地占有存在着密切的联系，占有是前提，使用或收益是目的，土地占有权是对土地的实际控制权，它是行使土地所有权和使用权的基础。在我国，对国有土地的占有一直存在着土地所有人的直接占有和非所有人占有，事实上的占有和法律上的占有的区别。所谓土地所有人占有，是指土地所有人直接对土地的实际控制，如我国在未实行土地国有化前，国家通过划拨等方式将国有土地交付国家机关或国有企业使用，体现的就是所有人占有。土地非所有人占有，是指土地非所有人对土地的实际控制，如一般的民事主体，经国家有关主管部门的审批、依法转让而取得对国有土地的实际控制权。事实上的占有是指在法律没有明确禁止规定的情况下，民事主体通过占有行为取得（依法律的任意性规范）对土地实际控制的情形，如我国建国初期在城镇空地自建私房对土地的占有。法律上占有则是依照法律规定的程序形成的对土地占有。依照我国的《土地管理法》、《城市规划法》和国务院的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规的规定，可以清楚看出我国现阶段实行国有土地所有权与使用权相分离的制度。对国有土地的使用权，采用划拨或市场转让等方式，从无偿、无限期地使用逐步向有偿、有限制使用过渡。

　　    二、我国城市土地、房屋产权制度的历史沿革

　　    中华人民共和国成立前的国民党政府时期，土地、房产实行私有制。个人可以通过买卖、继承等方式获得土地和房产的所有权。新中国成立后，我国城市土地、房产制度的变革大致经历了四个阶段。

　　    第一阶段为我国土地、房产法律制度初创时期。建国初期，根据当时具有宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》和随后的《中华人民共和国土地改革法》、《城市郊区土地改革条例》等的规定，在全国农村和城市郊区实行了土地改革，废除了封建地主土地私有制，使广大农民分得土地并取得了土地所有权。1952年，在全国土地改革基本完成以后，开展了全国性的农业合作化运动，初期采用农民土地入股、集体耕种、收益分红，但土地所有权仍然属于原入股农民所有。随着农业合作化运动的深入，经过高级农业合作社和人民公社化，农村的土地私有制转变为集体所有制，但农民的宅基地、自留地、自留山仍然属于农民个人所有。这种制度在1954年我国的第一部宪法里得到确认。在城市，建国初期，首先没收了敌伪财产，接收国民党政府房地产档案，代管无主房产，确认房地产产权归属，建立了新中国房地产管理机构，按照历史延续的房地产制度，确认了公民个人房产所有权和土地所有权制度。在随后进行的社会主义改造中，对资本主义工商业实行了赎买政策。对出租私有房产的房产主，以给付定金的方式，逐步使城市房产发展成为以公有制为主体的房产体制，但对于城市居民用于个人居住的私有房产仍然保留了私有制，而已对私产房所占有的城市土地，以征收房地税的方式确认了私产房主享有了城市土地使用权。

　　    在我国土地、房产法律制度初创时期，最重要的法律制度就是1954年我国颁布的第一部宪法。这部宪法规定"矿藏、水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有；国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。"

　　    第二阶段为20世纪60年代中期至70年代末的"文化大革命"时期。这一时期由于受极左思潮的影响，公民的财产权得不到保障，公民的私产房可以任意地被强占或收归"公有".房地产法律制度被废除，政策成为调整各种社会关系的唯一依据。

　　    第三阶段是从1978年党的十一届三中全会以后到80年代末。这一阶段我国开始走上依法治国的道路。1982年宪法第十条规定："城市的土地属于国家所有。农村和城市效区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。"七是我国建国后首次在宪法中明确了土地公有制度。除此之外，在这一阶段，我国在房地产领域颁布了大量的法律、法规，如《村镇建房管理条例》、《城市规划条例》、《城市私有房屋管理条例》、《国家建设征用土地条例》、《中华人民共和国土地管理法》、《民法通则》等。虽然这些法律法规条文规定还不十分规范，相互之间尚未能很好地协调，而且政策的作用还比较突出，但是可以看到，这一阶段我国基本上形成以宪法为主导，基本法律为主体，辅之以单行法律的土地管理体系，确立了我国土地国家所有和集体所有的土地所有权体制。

　　    第四阶段是从20世纪80年代末、90年代初开始的我国从计划经济体制向社会主义市场经济转换时期。为了向社会主义市场经济体制过渡，确保改革开放的顺利进行，1988年4月12日第七届全国人大第一次会议通过了中华人民共和国宪法修正案，在土地立法方面突出了土地使用制度的改革。宪法修正案第二条规定："任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。"1998年12月第七届全国人大常委会第五次会议修改了《土地管理法》，颁布了《城市规划法》，1991年颁布了《城市房屋拆迁管理条例》，1994年7月5日颁布了《城市房地产管理法》，2001年10月又重新修订了《城市房屋拆迁管理条例》等等。这一系列有关房地产管理法律、法规的颁布实施标志着我国房地产法制建设的逐步成熟，但是这其中有关私房土地使用权的确权和城市私房拆迁补偿范围问题，一直在法律上没有明确规定，甚至有的相关规定中还有冲突。因此，为了保护公民的合法权益，也急需研究和探讨在城市私房拆迁中对土地使用权的补偿问题。

　　    三、城市私产房屋产权人的土地使用权应得到法律的确认

　　    我国城市土地国有制度的形成有一发展的过程，而城市私产房产权人实际享有的私产房土地使用权的原因是十分复杂的。这里有城市居民世代相传的私有房产占有的土地；也有解放前或解放初期土地私有期间，城市居民买地盖房、买房买地或借地盖房取得的土地使用权；还有其他海外人士或华侨解放前后购置的房地产；也还有城市居民通过购买私产房同时取得的土地使用权等等，这种种情况虽然历经年代久远，但当时购置房产的房契、地契（包括解放前和解放初期的），甚至现在还能查到。按照我国有关的法律和政策，对敌伪财产可以没收，对资本主义工商业的生产资料可以通过赎买政策进行社会主义改造，而对于公民个人的生活资料及相关的财产权利，既不能剥夺，也不能无偿征收，更不能无偿征用。保护公民财产权是法制国家的最基本原则之一。

　　    城市私产房产权人所享有的国有土地使用权的法律依据，虽然现行法律中未有具体规定，但在有关的法律规范中对这一问题还是作出了明确的解释。1990年4月23日国家土地管理局在给最高人民法院《关于城市宅基地所有权、使用权问题的复函》中指出："我国1982年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对原属于自己的城市土地应该自然享有使用权。"1995年3月11日国家土地管理局在《确定土地所有权和土地使用权的若干规定》中进一步提出："土地使用者经国家依法划拨、出让或解放初期接收、沿用，或通过依法转让、继承、接受土地上建筑物等方式使用国有土地的，可以确定其国有土地使用权"，"土地公有制之前，通过购买房屋土地及租赁土地方式使用私有土地的，土地转为国有后迄今仍继续使用的，可确定现使用者的国有土地使用权。"1988年12月29日重新修订的《土地管理法》第七条规定"国有土地和集体所有的土地可以依法确定给个人使用".由此可以看到，有关的法律法规对城市私房产权人享有国有土地使用权是予以确认的，尽管规定不很具体，但原则是明确的。

　　    从另一方面看，我国解放后1951年8月8日颁布了《中华人民共和国城市房地产税暂行条例》，对房地产税的纳税人、税收的标准及税率等都做出了规定。1988年9月27日国务院《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》，随后国家税务局了《关于土地使用税若干具体问题的解释和暂行规定》。这个文件明确规定："土地使用税由拥有土地使用权的单位或个人缴纳"，纳税人以实际占用的土地面积为计税依据，这实际占用面积"是指由省、自治区、直辖市人民政府确定的单位组织测定的土地面积，尚未组织测量，但纳税人持有政府部门核发的土地使用证书的，以证书所确认的土地面积为准；尚未核发土地使用证书的，应由纳税人据实申报土地面积".

　　    这就是说国家在实行城镇土地国有化之后，对私产房屋所有人占有的国有土地赋予其国有土地使用权，并依据其占有土地的多少进行了征税。按照法律上权利义务一致的原则，那种认为城市私产房所有人只享有房屋产权而不享有国有土地使用权的说法，是缺乏依据的。

　　    四、城市规划应对被拆迁私房的土地使用权予以补偿

　　    1995年10月31日建设部"关于拆迁城市私有房屋土地使用权是否予以补偿问题的复函"中明确："拆迁城市私有房屋应当严格执行同现行有关法律和《城市房屋拆迁管理条例》，并按照规定对拆迁的房屋进行安置补偿".这就是说，拆迁城市房屋只对"房屋进行安置补偿"，对私有房产权人所享有的土地使用权不予补偿。2001年10月重新修订的《城市房屋拆迁管理条例》和各省市制定的实施细则中关于土地使用权补偿问题上，大都沿用这一原则。

　　第2篇：土地确权法律依据范文

　　【关键词】物权法 不动产 土地登记

　　《物权法》第十条规定：“国家对不动产实行统一登记制度”，这是针对不动产物权登记制度的明确规定。为了适应《物权法》的相关规定，我国现行的《土地登记办法》针对原先的《土地登记规则》作出了多方面重大修改。但笔者认为其仍然有需要完善之处，笔者将从物权法角度审视土地登记制度，并对如何进一步完善现有的土地登记制度作出分析并提出建议。

　　土地登记的性质及意义

　　土地登记的性质。在学理上，学者们对土地登记的属性历来具有争论，因此厘清土地登记的性质是保障其顺利实施的前提。

　　针对土地登记性质的争论，主要有四种观点。一是公法行为说。有学者认为，土地登记是一种具体行政行为，它是土地登记部门依其法定职权所实施的，它所体现的是国家权力对不动产物权行为的一种干预，以便于对当事人的合法权益进行保护，避免不动产物权的模糊所带来的各种问题。二是证明行为说。即认为土地登记应当属于证明行为。土地登记并不是对土地交易合同的批准和审查，因为土地登记机关并无此项权限，它只是审查土地的交易双方是否具备法定的条件，同时，土地登记也要确认和公示土地的交易双方履行合同的结果。三是私法行为说。有学者认为，土地登记是私法上的行为，这是毫无疑问的。之所以会有人将其与行政行为混淆，是因为国家行政机关参与了土地登记，但这仍然改变不了其属于私法行为的本质。四是折衷说。即认为登记兼具公私法行为的性质。但登记机关的职权行为必须在当事人的意志范围内作出，所以登记法应以私法属性为基调。

　　笔者认为，作为行政机关的登记机关参与到土地登记之中，这使得我国的登记制度不仅具有平等主体之间的私权关系，还具有不平等主体之间的行政关系；不仅具有公法行为的性质，还具有私法行为的性质。如果从登记的不同阶段来考察，土地登记行为实际上包括当事人申请和登记机关审查两个环节。在当事人申请这个环节，登记是纯粹的私法行为，但倘若到考察登记机关审查这个环节，就不难发现，登记机关与民法意义上的主体是不一样的。登记机关代表国家，保障不动产交易的秩序，推动不动产交易的发展，同时为课税提供信息，因此，登记审查行为具有浓厚的国家治理色彩。从我国的司法实践上来看，由于土地登记机关是行政机关，如果在登记环节出现错误，给当事人的合法权益造成损害，则依据《行政诉讼法》的规定，当事人可以提起行政诉讼。

　　但是根据物权法的精神，土地登记则完全是平等主体之间的私法行为。主要有如下几点理由：首先，从登记行为的过程来看，土地登记行为主要由登记请求和登记申请两部分构成。土地登记请求权无疑属于一种私权，而土地登记申请效力的发生则在于登记的意思表示。登记如果没有申请人的意思表示，则其无法产生效力。因此，土地登记只是对事实进行确认，而不能额外地赋予任何土地权利。其次，土地登记重在公示物权变动的信息，登记簿册可供任何人查阅，并据此而进行土地交易。同时，只要满足法律规定的登记申请，登记机关都有义务进行登记。因此，如认定其属于公法行为，则公法行为有侵害私法行为之正当理由，在理念上与私法自治相悖，在制度上也难以有效地保障交易安全。因此，土地登记制度建设中应当着重强调土地登记的私法属性，着重关注其维护交易秩序和交易安全的功能，不应当再具有批准式的行政观念，以有效维护当事人的合法权益。

　　土地登记的意义。土地登记是土地管理的核心环节，是加强政府对土地的有效管理，维护土地权利主体合法权益的一项重要法律制度。我国的土地登记制度从20世纪80年代末以来，历经发展与完善，现在已经在我国的经济社会发展中发挥着不可替代的作用。其对于保障当事人的合法权益，保障行政机关有效地实施土地管理，维护社会主义土地公有制，以及保护耕地等方面都具有不容忽视的作用。具体而言，土地登记制度具有三个方面的重要意义。

　　第一，方便土地权利变动。土地所有权和使用权作为不动产的内容，在《物权法》多个章节或条款中均有提到，这就使土地登记具有了物权法意义。土地权利在法律性质上属于排他支配权，也即权利人对于土地可以独占性地控制、利用，并且排斥他人的干预。为了保障土地权利的排他性，法律要求土地权利在发生变动时，必须进行登记。因为只有进行登记，才可以使得此项变动被社会公众所知晓，任何人都可以查阅登记簿册，以便自己进行土地交易。否则，没有土地登记制度，就不会有土地交易市场的正常秩序，也不会有土地交易所必须具有的安全。

　　第二，增强国家公信力。土地权利至关重要，因此只有国家才能凭借其信誉承担土地登记的责任。同时，也只有让国家承担土地登记的责任，才能让社会公众所信任，并据此进行正常的交易，确保土地交易的安全与秩序。有鉴于此，无论当事人的土地权利实际是怎样，只能以国家机关设立的登记簿册上的登记为依据。即使登记的权利与实际的权利相悖，或者土地的出让并不符合原权利人的真实意思表示，但为了维护正常的交易秩序，保障土地交易的安全，也只能以土地登记簿册上的登记为依据。由此可知，以登记为准，也是土地登记公信力的一部分。其可以有效地保障善意取得人根据土地登记簿册取得土地的合法权益，从而避免土地交易市场的混乱。

　　第三，确保国家对土地的管理。土地登记对于防止国有资产流失，确保社会主义的土地公有制以及维护土地市场的安全与秩序方面，都具有不可替代的重要作用。首先，土地登记是对房地产市场实施有效监管的关键措施。其次，土地登记是土地用途管制的重要组成部分，可以有效地保护耕地。再次，土地登记是土地管理的基石，是国家掌握土地动态变化的一个重要信息源，是国家收取土地租、税、费的重要依据。

　　土地登记制度与《物权法》相悖之处

　　尽管《土地登记办法》所规定的土地登记制度更加具体，也更加细化，但是细读《土地登记办法》对土地登记制度的各种规定，仍然有许多值得研究与思考的地方。

　　《土地登记办法》立法主体欠妥。国土资源部在2007年根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》，了《土地登记办法》。但《中华人民共和国物权法》第六条、第十条、第二百四十六条明确规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”、“（不动产）统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”、“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定”。

　　由上述规定可知，根据《中华人民共和国物权法》的规定，能够对不动产登记制度进行立法的主体只有如下几个：全国人大及其常委会，国务院，省、自治区、直辖市、较大的市的人大及常委会，而国土资源部完全没有权限制定不动产登记制度。同时，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》和《中华人民共和国城市房地产管理法》中对土地或房产登记的规定，也没有部门规章就可以规范不动产登记的规定。因此，《土地登记办法》立法主体是欠妥的。

　　《土地管理办法》的部分内容与《物权法》相悖。根据《中华人民共和国物权法》，物权法定是一项基本的原则，也即物权的种类和内容必须由法律来规定。根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国海域使用管理法》等法律的规定，我国法律上存在的物权共有十一种，即：所有权、土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权、抵押权、地役权、留置权、质权、采矿权、探矿权、取水权。但《土地管理办法》却明显违背了《中华人民共和国物权法》所规定的“物权法定”的原则，设立了“集体农用地使用权”和“国有农用地使用权”这两个用益物权，这明显是违背法律规定的。

　　《土地登记办法》第二条第二款规定：前款规定的国有土地使用权，包括国有建设用地使用权和国有农用地使用权：集体土地使用权，包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权。根据该规定，“集体农用地使用权”并不包含“土地承包经营权”，依此进一步推断可知，“国有农用地使用权”也没有包含“土地承包经营权”。所谓的“集体农用地使用权”和“国有农用地使用权”根本不在上述我国目前法律所确立的11种物权之列，明显违反了我国《物权法》所确立的物权法定原则。即便是有相同规范之意，但其表述的确是不符合立法严谨的要求。

　　物权法视野下完善土地登记制度的路径选择

　　我们可从以下几个方面对土地登记制度加以完善：

　　提升土地登记制度的立法层次。《中华人民共和国立法法》第八十二条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行”；第八十六条第一款第(三)项规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决”。由此可知，作为部门规章，《土地登记办法》在效力上与地方规章是等同的。但是许多地方却都有自己的土地登记办法，这就难免造成地方土地登记办法与《土地登记办法》的具体规定相冲突，即使根据《中华人民共和国立法法》第八十六条第一款第(三)项的规定，国务院有权裁决，也会有损法律的尊严与稳定。因此，可以通过提高土地登记制度的立法层次，使其效力高于地方规章。根据我国法律规定，下位法与上位法相冲突时，适用上位法，以此达到减少冲突矛盾的目的。提高登记效力不仅仅是法理的要求，更是建立客观公正的不动产交易制度、保障不动产市场安全有序得到发展的要求。

　　具体制度上的完善。一是增设土地登记的种类。《土地登记办法》将土地登记分为五类：土地总登记、初始登记、变更登记、注销登记、其他登记。其中，其他登记又包括：更正登记、异议登记、预告登记和查封登记。为了体现《物权法》对权利保护的法理精神，在完善《土地登记办法》时，可以将土地登记类型增设一项“他项权利登记”；而将“变更登记”具体细化为两类：转移变更登记和其他变更登记。

　　二是细化土地登记的原则。所有的土地权利都应当依申请登记，其根据是《土地登记办法》第六条规定：“土地登记应当依照申请进行，但法律、法规和本办法另有规定的除外。”这种规定很好地体现了土地登记的私法属性，体现了意思自治的原则，也即只有当事人依法提出申请，登记机关才能对符合法律规定的申请进行登记，登记机关不得依职权主动进行登记。然而，如果所有的土地权利都必须依申请才能登记，在实践中也会遇到许多问题。笔者认为，在完善土地登记制度时，应当确立依申请登记与依职权登记相结合的登记制度，针对不同的土地权利分别对待，这样才能使得土地登记制度在具体的实践中更好地发挥作用。

　　三是进一步完善对于共有土地权利的登记。根据《土地登记办法》的相关规定：“两个以上土地使用者共同使用一宗土地的，应当分别申请登记”、“两个以上土地使用者共同使用一宗土地的，应当分别填写土地登记审批表”、“两个以上土地使用者共同使用一宗土地的，应当分别填写土地证书”。这就是说对于共同拥有的土地权利，确立的是单独申请原则。上述规定，对于土地使用权的共有关系极有可能造成混乱，也极有可能损害他人合法的财产。笔者认为，如果同一宗土地的某一共同层面使用权为多个使用者共同使用，则也是属于使用权共有，并不是有多个使用权，而只是多个人拥有一个使用权。因此，在此种情形下，应当确立共同申请原则，即应当共有人共同申请。但是，如果是同一宗土地，既在地上设立了使用权，又在地下设立了使用权，则此种情形下已不再是只有一个使用权，而应当由不同的使用权人分别申请，登记机关的审批也应当分别审批，同时颁发不同的土地权利证书。因此，对于是单独申请原则还是共同申请原则，应当根据土地权利是否具有可分的性质区别对待。

　　四是扩大不予登记情形的范围。《土地登记办法》第十八条第一款规定了不予登记的情形：土地权属有争议的；土地违法违规行为尚未处理或者正在处理的；未依法足额缴纳土地有偿使用费和其他税费的；申请登记的土地权利超过规定期限的；其他依法不予登记的。笔者认为，只有如上几种不予登记的情形是不够的，还应当增设“暂缓登记情形”。《土地登记办法》第十八条第（三）项规定：在暂缓登记情形，可以要求权利人交足税费，并给予宽限日期。因此，土地登记机关对于这种可以补充挽救的情形，可以给予申请人一定的宽限日期，这样，既能够及时督促申请人履行自己的义务，同时又能体现对权利的保护与重视，践行“以人为本”的理念。

　　五是明确登记错误的法律责任。《中华人民共和国物权法》第二十一条规定：当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。然而，《土地登记办法》却并未明确规定登记错误的法律责任。因此，笔者认为，《土地登记办法》应当明确规定，如果登记机关因登记错误给当事人造成损害，当事人有权利提起行政诉讼，申请国家赔偿。同时也应当规定，在由登记机关作出赔偿之后，可以追究有关人员的责任。

　　结语

　　第3篇：土地确权法律依据范文

　　【关键词】物权法；土地征收；补偿

　　一、对土地征收、征用的概述

　　土地征收，是国家为了公共利益目的，以补偿为条件，通过行政机关强制取得他人土地所有权和他物权的行为。即土地征收实质上是对他人土地所有权和他物权的“剥夺”，因此，其必然会造成对他人物权的损害。土地征用，是指国家为了社会公共利益的需要，依据法律规定的程序和批准权限批准，并依法给予农村集体经济组织及农民补偿后，将农民集体所有土地使用权收归国有的行政行为。国家行政机关有权依法征用公民、法人或者其他组织的财物、土地等。

　　二、我国现行法律制度视野下征收、征用补偿制度的缺失

　　我国土地征收、征用补偿制度虽然经过多次的法律修订，有关土地征收补偿制度的规定，在宪法、土地管理法、土地管理实施条例、征用土地公告办法、国土资源听证办法、深化改革严格土地管理的决定、完善征地补偿安置制度的指导意见等法律法规及其他一些规范性文件中作了一些规定。但综观上述的相关规定，我国征地补偿制度缺乏整体性和系统性，存在诸多问题，直接影响了被征收人相应权利的实现。我国虽然在2004年的宪法修改中明确了补偿条款，但是对补偿的原则却没有明确，征地补偿以集体经济组织登记户口，还是以土地承包人为标准进行划分，法律无具体规定；对于农嫁居、入赘婿、新生儿等能否享有分配权，也无明确法律依据。在实践中，各地只能依据《村民委员会组织法》规定，由村民代表大会决定土地补偿分配方案。因征地补偿缺乏具体的法律基础，在处理上随意性较大，从而导致部分被征收土地的村民抵触情绪，以各种理由干扰征地。在补偿范围上，我国是小于其他国家和台湾地区的；在补偿标准上，我国是低于其他国家和台湾地区的。我国的补偿费，无论

　　是耕地补偿费还是地上附着物补偿费，不仅没有包含土地发展权的价值，甚至连被征收土地的实际的市场价格都没有实现

　　三、《物权法》的实施对征收、征用补偿制度的益处

　　《物权法》经第十届全国人民代表大会第五次会议通过，已于2007年10月1日实施。《物权法》把所有权、用益物权、担保物权这三大物权有机统一起来，尤其是对土地征收、征用等土地法律制度的规定，必将对土地征收补偿制度产生一定的影响。

　　（一）《物权法》强调了土地征收的目的

　　《宪法》和《土地管理法》都规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”。虽然《宪法》和《土地管理法》都确立了土地征收的公共利益原则，但几乎没有从民事权利的角度考虑对被征收人民事权利的保护，体现的是征地行为的强制性和行政色彩，特别是在实际操作中，“公共利益”的内涵被无限地扩大，从公共设施、公益事业扩大到了包括非公益利益建设在内的所有用地项目，比如有些地方政府随意动用征地权，不管是什么项目，只要有人来要地，就以招商引资、城镇建设的名义随意征地，使征地的规模不断扩大。而《物权法》首次以民事基本法的形式强调征收原因限于公共利益目的，提供了对征地行为提起民事诉讼的可诉依据，违反公共利益目的的征收行为属于侵害权利人物权的行为，随着今后的法律规则的出台，权利人可以期望争取依据《物权法》的规定寻求司法救济。

　　物权法第42条第2款明确规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益”。在《物权法》的立法过程中，有关人士提出了“合理补偿”、“相应补偿”、“按市场价补偿”等建议，但因相应、合理都是不确定的，而且有的地方土地价格甚至还低于《土地管理法》规定。因此，《物权法》在《土地管理法规定》的基础上，进一步作了完善，明确了土地征收的法定补偿范围，包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费和社会保障费用，同时强调了“依法足额”补偿，确保被征地农民原有生活水平不降低，长远生计有保障。《物权法》首次以法律形式确立了征收集体土地时“保障被征地农民生活”的补偿原则，从保障人权的角度提出补偿原则，为其他法律规定补偿范围和标准是否合理合法提供了原则性的判断标准，是在以往土地征收补偿制度方面改革探索和保持政策连续性基础上对征收补偿制度的创新。

　　（二）《物权法》突出了农民土地利益保护

　　针对现实生活中征收补偿不到位和侵占补偿费用的行为，《物权法》第42条第4款规定：“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用”。征收补偿费被拖欠、侵占本应该是由刑法和相关行政法律法规定的问题，但现实中因征收补偿款被贪污、挪用、截留等而引发的群众上访案件屡见不鲜，严重损害了被征地农民的利益，因此《物权法》对此特别作了规定。同时，《物权法》第34条规定“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”；第106条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。”这些规定，对今后未经合法的程序圈占、出让、处分集体土地的行为，都可以受到权利人的依法追偿，从一定意义上说，也是从财产权的方面强化了对农民土地权益的维护。

　　第4篇：土地确权法律依据范文

　　城市房屋拆迁所引发的社会矛盾，已经引起党和政府的高度重视。城市房屋拆迁立法上存在的不足，现实中违法拆迁，恣意侵害被拆迁人合法权益的社会问题，引起全社会的广泛关注，要求尽快进行相关立法的呼声日趋高涨。笔者认为：现行的城市房屋拆迁法规，存在着强调效率，忽视公平的立法指导思想上的偏差，混淆了政府拆迁和社会拆迁两种不同法律关系的拆迁行为；在现实中，拆迁人恃强凌弱，违法拆迁现象十分严重。为此，必须尽快立法，明确城市房屋拆迁决定的行政主体，设立城市房屋拆迁决定前的听证程序。严格区分社会拆迁和政府拆迁，规定不同的拆迁活动应遵循不同的法定程序。明确被拆迁人拥有的国有土地使用权是被拆迁人的私有财产权利，依法登记的国有土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯；当地政府因公共利益需要或者为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的情况下，可以依法收回国有土地使用权，但应严格遵循法定程序，并对原土地使用人给予适当补偿。也可以依法由拆迁人与被拆迁人协议转让，使被拆迁人的财产依法得到全面的、合理的补偿。废除城市房屋拆迁的行政裁决制度，建立民间的城市房屋拆迁纠纷仲裁制度。切实有效地在保证城市建设的效率的同时，维护社会公平。

　　关键词：城市 房屋拆迁 拆迁人 被拆迁人 土地使用权 仲裁

　　一、 引言：

　　当前，随着我国改革开放进程的深化，城市建设成效显著，城市面貌日新月异。在城市的现代化、工业化进程中，房地产业蓬勃发展，已经逐步发展成为我国国民经济发展的支柱产业之一。早在一九九二年十一月四日，国务院在《关于发展房地产业若干问题的通知》中明确指出：“房地产业在我国是一个新兴产业，是第三产业的重要组成部分，随着城镇国有土地有偿使用和房屋商品化的推进，将成为国民经济发展的支柱产业之一。”房地产业在国民经济发展中的支柱地位和重要作用，主要体现在它的基础性和先导性上。对土地的开发和利用，是人类生存、发展的基础条件。自人类脱离了“茹毛饮血”的穴居时代，进入农耕文明以来，就与土地和住房接下了不解之缘。“耕者有其田，居者有其屋”，一直是人类安居乐业的最基本的要求。房地产业的发展，为农、工、商等国民经济各业的发展、繁荣、昌盛提供了先导条件。总之，国家的繁荣、昌盛，社会的安定团结，人民的安居乐业，都离不开房地产业的持续、快速、健康、有序地发展。房地产业的发展日益引起各级党委和政府的重视和大力支持。

　　城市房地产业的兴盛，导致用地需求增加。由于我国人多地少，特别是城市土地相对稀缺，极少有闲置的土地。所以，用地供需矛盾十分突出。地方各级政府为解决城市建设用地供不应求的矛盾，就会利用法律赋予的行政权利，根据城市发展规划和国家专项建设工程以及城市房地产业用地的需求，依据法定程序，对国有土地使用权进行再分配，从而达到对土地资源的合理配置，使有限的国有土地利用率最大化。而重新分配土地使用权往往需要对特定区域内的房屋或地上构筑物实施拆除，并迁走原土地使用者。但是，被重新分配的土地及其上被拆除的房屋和附属物往往凝结了被拆迁人多年的心血和投入的财富，它是被拆迁人赖以生存或生产的基本物质条件。因而在房屋拆迁过程中，法律要求受益人要对被拆迁人因拆迁而遭受的损失给予合理的补偿，并对被拆迁人今后的生活或生产进行妥善安置。所给予的补偿应根据拆迁建设的最终目的不同而应有所区别：如果是基于公共利益设施建设需要，所进行的房屋拆迁，应由政府依法对被拆迁人的房屋及该房屋占用土地的国有土地使用权实行征用，并给予被拆迁人适当的经济补偿；如果是房地产商基于商业目的需要用地，所进行的房屋拆迁，则应由当地政府根据城市规划和用地单位的用地申请，对被拆迁人的房屋及房屋占用范围的国有土地使用权进行回赎，然后，再将该房屋及国有土地使用权出让给房地产商；或由政府依法鼓励被拆迁人以合理的价格把自己的房屋和国有土地使用权一并转让给房地产商进行开发。政府对此应依法进行管理，保证被拆迁人能得到全面、合理的补偿，以维护被拆迁人的合法权利；又要防止被拆迁人漫天要价、拒不拆迁，影响城市建设发展的效率。政府应坚持“三个代表”的正确方针，对城市房屋拆迁进行依法管理，确保城市建设中房屋拆迁活动的效率和公平。

　　由于我国有关城市房屋拆迁方面的法律、法规不完善，导致拆迁中存在着很多不合理的现象，使被拆迁人的合法权益得不到有效保护，政府或拆迁人侵害被拆迁人合法权益的现象逾演逾烈，并引发一系列恶性拆迁事件，由此引发的社会矛盾日趋尖锐，已引起党中央和国务院的严重关注，党中央和国务院要求地方各级党委和政府正确处理因房屋拆迁引发的社会矛盾，切实维护被拆迁人的合法权益，在城市建设中兼顾房屋拆迁活动的公平和效率，化解社会矛盾，维护社会安定团结，保障人民安居乐业。

　　本文试就房屋拆迁中存在的问题，提出相应的对策及立法建议，不足之处，请有识之士批评指正。

　　二、城市房屋拆迁中存在的问题：

　　城市房屋拆迁，是一项极其复杂的工作，是根据城镇建设规划和国家专项工程的建设计划及当地政府的用地文件，拆除建设用地范围内的房屋及其他设施的行为。“拆”是将地上原有建筑物或其他必须拆除物拆除；“迁”是对原有房屋居住者暂时或永久迁移（1）。取得房屋拆迁许可证的建设单位，为“拆迁人”，被拆迁房屋的所有人是“被拆迁人”（2）。城市房屋拆迁涉及到当地政府、房地产商（拆迁人）、被拆迁人三方的利益。由于国家有关城市房地产管理、城市规划、土地管理、城市房屋拆迁管理等方面的法律、法规和制度的不完善，加之政府对城市房屋拆迁监管不力，甚至有的地方政府部门违法行政，违法拆迁，有意偏袒拆迁人（房地产商），使拆迁人凭借其强势地位，恃强凌弱，恣意侵害被拆迁人的合法权益，激化了社会矛盾，严重损害了党和政府在人民群众心目中的声誉，破坏了社会安定团结的局面，形成了极大的社会治安隐患。城市房屋拆迁引发社会矛盾的重要因素大致有以下几个方面的问题：

　　（一）是当地政府观念陈旧，在法律认识上存在误区，导致政府对城市房屋拆迁活动介入过宽，往往“公”、“私”不分。

　　城市房屋拆迁的目的是为了获取被拆除房屋所占用土地的土地使用权。按《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）的有关规定：拆迁人要获取该宗土地的土地使用权，就要向有关政府规划部门申请建设用地规划许可证，由规划部门核发建设用地规划许可证，确定拆迁房屋的地域范围，通过拆迁房屋来获得土地使用权。当地政府有关部门就会错误的认为：城市土地是国有的，政府有权随需要进行调配，可以不通过土地法规定的法定程序，在未经依法收回土地使用权的情况下，就可分配给他人。政府就是基于这样的错误认识，违法对国有土地使用权进行再分配，并借助出让国有土地使用权来获取巨额经济利益的；同时，基于认识上的偏差，常常混淆两种不同性质的城市房屋拆迁活动，政府插手所有的城市房屋拆迁活动，导致政府“公”、“私”不分，介入过宽，严重损害被拆迁人的合法权益。城市房屋拆迁可分为基于公共利益所进行的政府拆迁和基于商业利益的社会拆迁两大类。政府拆迁是为了公共利益的需要而进行的房屋拆迁行为。拆迁的主体是政府，拆迁的资金是财政支出，建设项目是城市公益设施；而社会拆迁基本上是为了满足建设单位自身发展的需要所进行的房屋拆迁行为。拆迁主体是建设单位，资金由拆迁人自筹，建设项目是商品房或自用设施。资金的来源是建设单位的自有资金，被拆迁人的安置补偿也由建设单位统一负责（3）。二者的目的不同、主体不同、行为的法律性质不同，二者所采用的拆迁方式和适用的法律也应有所不同。而不应采用同一种方式和同一种法定程序进行城市房屋拆迁活动。笔者认为，政府拆迁是政府对被拆迁人的私有财产依法进行征收或征用的具体行政行为；政府应按照有关征收或征用的法律规定的程序进行，并对被征收或被征用对象给予适当的经济补偿；社会拆迁是拆迁人与被拆迁人作为平等的民事主体之间的民事合同行为，拆迁人与被拆迁人之间的拆迁活动应遵循“自愿、平等、公平、等价有偿”的民事法律原则。其行为应受民事法律规范来调整，而不能借助行政法律来规范。政府参与房屋拆迁应严格限定于前一种情况，而不应介入所有的拆迁事务。我国目前城市房屋拆迁活动中，政府为了尽快实现其制定的城市发展规划蓝图，不适当地广泛介入城市拆迁活动，对社会拆迁活动大包大揽，过分干涉拆迁人与被拆迁人之间的民事活动，运用“公权”干预“私权”，往往造成被拆迁人的合法权益得不到应有的保护。

　　（二）是法律、法规的规定不完善，立法对被拆迁人权益保护不力。

　　《条例》是当前我国规范管理城市房屋拆迁方面的唯一一部行政法规。它于一九九一年实施，后来由于它存在有极大的立法缺陷，于二零零一年经重大修改后实施至今。修改后的《条例》虽然有了较大的进步，但由于其在立法指导思想未变，仍存在着很多的问题，《条例》在立法上对如何保证城市建设的需要考虑的多了些，而对如何保障被拆迁人的合法权益考虑的少了些；对城市建设的效率给予了足够的重视，而对社会公平则关注不足。这一立法指导思想在一定程度 上反映了 我国现阶段加快城市化建设进程的客观要求，但是，与我国为建设现代法制社会所倡导的厉行法治、保障人权、促进社会公平、发展政治文明的社会发展趋势相违背，与我国现行宪法保障人权的社会主义法制精神相冲突。

　　（三）是地方政府滥用行政权力，在介入城市房屋拆迁中有意无意的充当了拆迁人（房地产商）的帮手。

　　由于城市的发展规划、拆迁计划基本上是当地政府制定的，城市房屋拆迁工作与当地政府制定的城市发展规划的实施有着直接的关系。城市房屋拆迁工作的进度，直接影响着城市规划的实施进程。所以，当地政府对城市房屋拆迁问题十分关注，而过分的关注往往导致当地政府直接参与其中，利用手中掌握的行政权力，为保证城市规划建设的效率，实现政绩最大化，给拆迁人（房地产商）营造一个有利的投资环境，往往会迫使被拆迁人违心地接受拆迁人开出的对自己极为不利的条件，与拆迁人达成不平等的安置补偿协议，因而使被拆迁人遭受重大的经济损失，甚至使很多的被拆迁人因拆迁而至贫。由于现在人民群众法制观念的逐步提高，当地政府对社会拆迁活动的介入慢慢由直接、公开的介入，转变为隐性的介入，利用《条例》中赋予当地政府的管理权、裁决权等权力，隐性介入社会拆迁活动，为加快城市发展建设的效率，以行政的手段限制被拆迁人获取高额补偿的要求。如《条例》规定房屋拆迁安置补偿的标准由省级人民政府制定。安置补偿标准的高低，又与当地政府的经济利益有关。对于拆迁人来说，它对房屋拆迁只考虑总体费用的投入，其投入的总体费用中的一部分用于支付当地政府收取的土地使用权出让金；另一部分用于对被拆迁人进行安置补偿。在总体投入费用不变的情况下，如果对被拆迁人的安置补偿费用支付过高，则相应的当地政府的收益就会降低。而当地政府为了获取尽可能多的收益，就会利用行政权力介入拆迁人与被拆迁人之间的房屋拆迁安置补偿的民事协商过程中。所以，当地政府为了追求城市规划建设的效率和在城市房屋拆迁中追求最大的收益，就会利用法定的权力制定出不利于被拆迁人的、偏低的拆迁安置补偿标准，使被拆迁人在与拆迁人就安置补偿进行协商时，就无法提出能够使自己的合法权益得到维护的要求来。如果被拆迁人不同意拆迁人按当地政府制定的安置补偿标准所给予的补偿，拆迁人就会要求当地政府进行行政裁决。那么，当地政府就会利用《条例》赋予它的行政裁决权，对拆迁人与被拆迁人之间的安置补偿纠纷予以裁决，当地政府在裁决中往往会滥用行政权力，迫使被拆迁人要么接受不利于自己的安置补偿条件，“体面的走人”；要么被当地政府以不服从行政裁决为由，动用强力部门的力量将被拆迁人武力逐出家门，拆毁其房屋。被拆迁人就是告到当地法院，也难逃家破人亡的厄运。这样，当地政府在介入社会拆迁的活动中，就在有意无意之间成了拆迁人（房地产商）的帮手。

　　（四）是拆迁人（房地产商）恃强凌弱，恣意侵害被拆迁人的合法权益。

　　根据《条例》规定，拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位，公民个人是不能成为拆迁人的。目前，拆迁人几乎都是房地产商。房地产商实力雄厚，其所进行的房地产开发，在客观上又顺应了当地政府实现城市发展规划的要求，它们与当地政府有着千丝万缕的关系。往往在实施房屋拆迁时有恃无恐，自恃手中握有当地政府颁发的规划许可证、土地使用权批文、房屋拆迁许可证等法律手续，采用种种强制性的、违法的手段，逼迫被拆迁人与其签定“霸王条款”，甚至有 的拆迁人不惜借助黑社会的势力，对被拆迁人进行恫吓或进行人身伤害，来迫使被拆迁人就范。

　　（五）是当地政府无偿“收回”被拆迁人合法拥有的国有土地使用权，违反法律规定，显失公平。

　　拆迁人进行房屋拆迁的最直接的目的是获取被拆除房屋所占用范围的国有土地使用权，而不是要取得被拆迁人的房屋。而根据《条例》的规定，拆迁人是从当地政府那里通过申请获取国有土地使用权批文后，手持房屋拆迁许可证通过拆除被拆迁人的房屋，获取国有土地使用权的。拆迁人不是从被拆迁人那里得到的国有土地使用权，它当然不会愿意补偿被拆迁人因为失去国有土地使用权所遭受的经济损失。当地政府又因为没有直接依法定程序“收回”被拆迁人的国有土地使用权，当地政府就避开了征用或征收程序，所以当地政府也不会向被拆迁人支付相应的补偿金。这样，被拆迁人的国有土地使用权这一特殊的财产被当地政府隐性无偿“收回”，没有得到应有的补偿，对被拆迁人来说是显失公平的。

　　（六）是当地政府在行政裁决中不中立，使行政裁决的结果不利于被拆迁人。

　　法律要求：裁决者必须以中立者的身份居中裁决相关当事人的纠纷。身为当地政府部门的城市房屋拆迁管理机构在裁决拆迁人与被拆迁人之间的纠纷时，必须保持中立的地位。城市房屋拆迁管理机构是《条例》规定的城市房屋拆迁纠纷的唯一的行政裁决者，它作为当地政府的职能部门，在实际的行政裁决中是难以保持中立的。因为城市规划、拆迁方案是当地政府制定的，当地房屋拆迁管理机构是贯彻执行者之一；拆迁人是否“合格”是由其审核的，拆迁人持有的房屋拆迁许可证是其核发的，拆迁通告是其的，它出于贯彻当地政府政策、维护自身利益、顾及自我脸面的目的，就决定了它不可能保持中立的地位，它往往会维持自己已许可拆迁人进行房屋拆迁的行政行为，自觉或不自觉的站在拆迁人一边，使行政裁决的裁决结果，因裁决机关的不中立而不利于被拆迁人。

　　（七）是房屋拆迁中评估机构不中立，参照的评估标准偏低，使评估结果不公正。

　　根据《条例》规定：对被拆迁房屋进行货币补偿的，要对被拆迁房屋进行评估，具体的评估办法由省级人民政府制定。由于我国的房地产评估机构大多是由政府的职能部门演化而来，它会在评估时偏向当地政府，加上房地产商是房屋评估机构的主要评估业务来源，其房屋评估业务交给哪个评估机构，就会使哪个评估机构获取收益，所以房地产商和评估机构的关系往往是很密切的。这些因素使房地产评估机构往往会偏向拆迁人（房地产商），使其在房屋拆迁评估中难以保持中立。而且又由于我国至今尚未有权威、中立的房地产价格监测机构，难以形成成熟的房地产市场参考价格，而政府制定的参照标准往往是依据多年以前的数据制定的，加上当地政府为了自身的利益，其在制定评估办法的时候会限定评估的方式和范围，使有利于被拆迁人的因素不能进入评估范围。这些因素的存在导致房屋拆迁评估机构对被拆除房屋价值的评估结果往往不利于被拆迁人。

　　（八）是当地政府主管部门的官员与拆迁人相互勾结，在城市房屋拆迁中大肆收受贿赂，违规批准拆迁人进行房屋拆迁，放纵拆迁人的违法行为，造成拆迁人重大损失。

　　当前，在城市房屋拆迁中存在的腐败问题已经引起了党和政府的高度重视。在城市房屋拆迁中，当地政府主管部门的官员普遍 存在着程度不同的腐败现象。那些腐败的官员利用其手中掌握的权利，去寻租；不法的开发商（拆迁人）利用手中的财富，去寻求行政权利的支持，以便在 城市房屋拆迁中，以最小的投入，来获取最大的利益回报。两者的需求，往往能使双方在城市房屋拆迁活动中勾结在一起，政府官员收受贿赂，给拆迁人在城市房屋拆迁活动中大开绿灯，违法拆迁，致使国家利益遭受损失的同时，大肆侵害被拆迁人的合法权益。在处理房屋拆迁纠纷时，极力偏袒拆迁人，以保障城市建设的效率为借口，恣意侵害被拆迁人的利益，甚至不惜借助国家强力部门的力量，为不法的拆迁人保驾护航，强制把被拆迁人赶出家门。这是当前我国城市房屋拆迁中，引发恶性拆迁案件和大规模集体上访事件频频发生的主要因素。

　　三、我国城市房屋拆迁立法存在的不足。

　　国务院为了加强城市房屋拆迁的管理，于一九九一年三月二十二日颁布了《城市房屋拆迁管理条例》，并于同年八月一日起施行。由于该条例存在立法指导思想偏失、制度设计不合理，严重忽视被拆迁人的合法利益等问题而广受诟病。后被二零零一年十一月施行的同名的《条例》所取代。新《条例》虽然在颁布前广泛征求意见，但是由于立法指导思想并没有发生根本性的转变，所以新《条例》并没有全面的吸收合理的意见，不可避免地存在不少问题。主要表现在以下几个方面：

　　（一）是回避了城市房屋拆迁的实际决定者。

　　城市房屋拆迁都是当地政府按城市规划，根据拆迁人的申请来组织和决定的。因此，实现城市房屋拆迁工作的依法管理，首先要解决的问题是：城市房屋拆迁决定要依法定程序进行的问题、为什么要进行拆迁、由谁决定拆迁等问题。新的《条例》对此都没有作出任何程序和实体上的法律规定，导致城市房屋拆迁决定工作无法可依，无章可循，使房屋拆迁决定不受法律的有效制约，变的很随意。只要拆迁人（房地产商）看中那块土地，就可能会取得该区域的房屋拆迁许可证，对该区域实施房屋拆迁。使房屋拆迁工作的慎重性、合理性难以保证，使城市居民的房地产这一特定的私有财产权利得不到安全保障，人民的安居乐业更是无从谈起。

　　（二）是对被拆迁人的国有土地使用权的征用、转让规定不明确

　　被拆迁人拥有自己的房屋占用范围内的国有土地使用权是不容置疑的。国有土地使用权是被拆迁人的合法私有财产，依法受国家的法律保护。《土地法》第十三条明确规定：一发登记的土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。根据《条例》的有关规定，当地政府许可房屋拆迁的单位实施拆迁的前提条件之一：就是申请实施拆迁的单位在拆迁之前必须拥有该区域内的国有土地使用权批准文件。当地政府批准拆迁人使用该宗土地时，必须是当地政府未将该宗土地的使用权出让给他人，或者当地政府已经依据《土地法》第五十八条之规定，依法收回了该宗国有土地使用权。否则，当地政府就无权向申请单位颁发房屋拆迁许可证。十分遗憾的是：新《条例》对当地政府是依据何权利、按何种法定程序把正在被被拆迁人使用的国有土地使用权又出让给拆迁人的，却只字不提，规避了《土地法》、《城镇国有土地出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）中关于土地使用权出让和转让、回收时应遵循的法定程序。

　　（三）是房屋拆迁行政裁决制度不合理

　　行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查并作出裁决的具体行政行为（4）。是一种特殊的具体行政行为。作为行政裁决的主体是法律授权的特定行政机关，它只有经法律明确授权后，才拥有对特定民事纠纷的行政裁决权。这里所说的法律，指的是由全国人大颁布实施法律规范，不包括行政法规。《条例》不是法律，它只是一部行政法规，由它设计使用行政裁决制度，显然是不合法的。同时，拆迁人是社会强势群体，被拆迁人是社会弱势群体，双方的地位实际是不平等的，加上拆迁人的开发行为又顺应了当地政府的城市建设规划要求，拆迁人的房屋拆迁许可证又是当地政府颁发的，很难保证当地政府职能部门能中立的、公正的对拆迁人与被拆迁人之间的房屋拆迁安置补偿所引发的民事纠纷作出公平的裁决。一旦当地政府职能部门作出不利于被拆迁人的裁决，会将被拆迁人推向更为不利的境地。因为，如果被拆迁人不服裁决，就会从开始的由对抗强势的拆迁人（房地产商）变为对抗当地政府和拆迁人两大强势集团的更为不利的局面。当地政府还会在作出行政裁决后，不惜动用强力部门的力量对被拆迁人实施强制拆迁，把被拆迁人全家强行逐出家门，强行拆毁被拆迁人的房屋，“收回”被拆迁人的国有土地使用权。

　　（四）是行政强制拆迁制度设计不合理。

　　由于行政裁决是一种特殊的具体行政行为，裁决的结果就是行政机关对特定的民事纠纷所作出的处理决定。行政相对人如果拒绝履行，作出处理决定的行政机关就会运用行政权力和手段，保证其决定的实现。根据行政法律、法规的有关规定，行政裁决机关有权强制执行或者申请当地法院强制执行。行政相对人不服，提起行政涉讼的，不影响裁决这一具体行政行为的执行。《条例》之所以设立行政裁决强制执行制度，是与城市房屋拆迁纠纷行政裁决制度相配套的。这项制度的设立，可以确保城市房屋拆迁的效率，但是，它也是当地政府忽略社会公平的根源之一。

　　四、建议尽快完善城市房屋拆迁立法，兼顾城市房屋拆迁活动中的效率与公平

　　（一）、设立《房屋拆迁管理法》应遵循以下立法指导思想：

　　1、明晰城市房屋拆迁主体各方的利益冲突，明确政府职责。

　　城市房屋拆迁在主体上涉及到当地政府、拆迁人（房地产商）、被拆迁人三方，其中当地政府一方是隐性主体，表面上看城市房屋拆迁不涉及当地政府，实际上当地政府作为当地国有土地的管理者，往往代表国家向受让人出让国有土地使用权，他是国有土地使用权的“分配者’，不可避免地会成为城市房屋拆迁的主体之一，加上当地政府在履行其裁决职能后，往往会从法律上取代拆迁人与被拆迁人“对簿公堂”，从幕后走上前台，把被拆迁人与拆迁人的冲突转化为被拆迁人与当地政府之间的冲突。使当地政府作为城市房屋拆迁一方主体的地位显现出来。在城市房屋拆迁中各方的利益是不一致的，尤其拆迁人与被拆迁人的利益是对立的。拆迁人的动机和目的是追求利益最大化，是以最低的成本投入，获取最大的利益，追求的是最高的投资回报率；被拆迁人的动机和目的在于根据自己的家庭情况，在服从国家、社会公共利益的前提下，依法保护自己的合法权益在城市房屋拆迁中不受损害，力争能够获取更多的安置补偿费用；而当地政府在城市房屋拆迁中的动机和目的是追求政绩的最大化，也就是说：当地政府利用法律赋予的行政权力，借助拆迁人（房地产商）的经营行为来经营城市，改变城市的落后面貌，并从中获取更多的财政收入；同时兼顾着有效维护社弱势群体的合法权利，维护当地安定团结的政府职能。简而言之，拆迁人追求的是投资的效率；被拆迁人追求的是补偿的公平；当地政府追求的应当是城市建设的效率与社会公平的有机统一。即当地政府在依法管理城市房屋拆迁活动中，既要保证城市规划建设实施的效率，又要坚持“三个代表”的正确方针，坚持“立党为公，执政为民”的原则，切实维护被拆迁人的合法权益，维护社会公平。

　　2、正确处理两种不同性质的房屋拆迁法律关系。

　　城市房屋拆迁涉及的社会关系是房地产关系的一个类别，是一种特殊的法律关系。按其法律特征划分，可将房地产法律关系划分为民事性质的法律关系和行政管理性质的法律关系（4）。两种不同性质的法律关系，有时各自独立存在，有时又交织在一起，不易区分。如在城市房屋拆迁中，即有因公共利益而进行的政府拆迁，又有基于商业目的而进行的社会拆迁；即有拆迁人与被拆迁人之间因安置补偿等问题所形成的民事法律关系，又有当地政府对城市房屋拆迁进行管理所形成的行政法律关系。不同性质的法律关系交织其中，错综复杂。这就要求当地政府认真把握有关法律规定，正确区分不同性质的房屋拆迁法律关系，严格限制政府拆迁，坚决不介入社会拆迁活动中的民事交易活动，仅对城市房屋拆迁活动进行依法管理，监督拆迁人的拆迁活动是否合法，及时制止和纠正房屋拆迁中的违法行为。既要防止当地政府在管理中，干涉房屋拆迁中的民事纠纷；又要防止对城市房屋拆迁疏于管理，放纵拆迁人恃强凌弱，侵害被拆迁人合法权益事件的发生。确保当地政府正确履行其行政智能的唯一方法，就是以立法的形式明确规定：区分政府拆迁和社会拆迁，严格规定当地政府不得介入社会拆迁活动。

　　3、明确拆迁补偿范围，切实保障被拆迁人的国有土地使用权这一特殊财产权益得到有效补偿。

　　由于《条例》在立法上的缺陷，导致当地政府、拆迁人等错误的认为：被拆迁人遭受的经济损失是被拆除房屋，不包括土地使用权。需要给予补偿的财产损失仅限于被拆除房屋的损失，土地是国有的，当地政府代表国家可以根据城市规划发展的需要予以收回，不需补偿。

　　笔者认为，上述观点是极其错误的。在城市房屋拆迁中，被拆迁人因拆迁所损失的是自己所拥有的房地产，而不是房产。所谓房地产就是土地、房屋的总称，房产是不能脱离地产独立存在的，它作为一项财产，在法律上反映为房地产权。房地产权指的是房屋所有权和其占用范围内的土地所有权，或者房屋所有权和其占用范围内的土地使用权（5）。由于我国现阶段实行的是土地所有权的社会主义公有制和农村劳动群众集体所有制，禁止土地买卖或其他形式的非法转让，但土地的使用权可以依法转让。所以，在我国房地产权指的是房屋所有权和其占用范围内的土地使用权。

　　土地使用权是指土地使用者在法律规定的范围被对其所使用的土地享有的占有、使用、收益和依法转让的权利。这种权利的产生是以土地具有使用价值为基础，同时又具有商品的属性，它是民法意义上的用益物权的一种，用益物权是指：对不属于自己的物所享有的使用收益的权利（6）。国有土地使用权出让制度是创设国有土地用益物权的唯一的法律制度。土地使用权作为一种独立权利形态的存在，无论在立法上还是在实践中，都已经得到广泛的确认（7）。

　　国有土地使用权的取得方式，依法有两种，一种是有偿转让；另一种是无偿划拨。无偿划拨土地使用权的方式曾经是我国国有土地使用权出让的主要方式，现随着我国国有土地使用权出让方式的改革，逐步被有偿出让方式广泛取代，无偿划拨国有土地使用权的适用范围仅限于土地法所规定的极少几个方面。国有土地使用权有偿出让已成为我国现阶段国有土地使用权出让的主要方式。在国有土地使用权出让的法律关系中，国家是以国有土地所有者的身份出现的，在这里，国家作为土地所有者的法律地位与国有土地使用权受让者的法律地位是完全平等的，双方基于国有土地使用权出让的行为是民事法律行为。双方达成国有土地使用权出让合同后，双方因国有土地使用权所形成的关系是民事法律关系，依法应受民法的调整。国有土地使用权人依法取得的国有土地使用权是其所拥有的一项财产权利。随着我国土地法律制度的改革，现在被拆迁人房屋占用范围内的国有土地使用权，基本上都是被拆迁人有偿取得的，所以，被拆迁人房屋占用范围内的国有土地使用权是其合法拥有的用益物权，是被拆迁人的合法财产，依法应明确将其纳入拆迁安置补偿范围内，予以合理的补偿。

　　被拆迁人因其房屋被拆迁所遭受的经济损失，不仅包括房地产本身，还包括房地产的附属物，以及该房地产经营损失。一般情况下，被拆除的房屋大都位于城市的黄金地段，经营用房屋较多，被拆迁人的经营用房屋今后的收入是被拆迁人的预期收入。该房屋被拆除后，被拆迁人因此所遭受的经济损失，还应包括被拆迁人的预期收入。

　　4、明确国有土地使用权是被拆迁人的私有财产，被拆迁人在使用期限内可以依法转让。

　　国有土地使用权出让是在国有土地所有权基础上的用益物权的创设，是国有土地所有权的衍生，它可以促进国有土地资源在社会主义市场经济规律下进行优化合理配置，并得到有效的利用。所以，国有土地使用权出让的本质是用益物权的一种取得方式，是对土地这一特殊不动产物权所设定的用益物权的继受取得方式。根据民法理论，民事权利的取得方式可分为原始取得和继受取得，而继受取得又分为转让的继受取得和设定的继受取得。前者是指权利主体变更而权利内容不变更，比如所有权的让与、债权的让与等。后者是指原权利主体仍保有其所有权，而基于该权利为受让主体设定的新权利，比如所有权人在自己的所有物上为他人设立的用益物权或担保物权（8）。由土地使用权出让行为而创设的土地使用权是一项独立的用益物权，它不是简单地从所有权中分离出来的一项所有权权能——使用权能。受让者不仅可以实际享有对国有土地占有、使用、收益的权能，更重要的是国有土地使用者可以将国有土地使用权依法转让、出租、抵押或者用于法律允许的其他经济活动。国有土地使用权出让是转让财产权力的行为，受让者依法享有相应的权利，并且可以因此获取相应的收益。所以，在城市房屋拆迁中，如果是政府拆迁，则应由当地政府按照法律规定对被拆迁人所拥有的国有土地使用权予以征用，并给予适当的经济；如果是社会拆迁，则应由拆迁双方按照《土地法》、《暂行条例》有关国有土地使用权可以依法转让的规定，由拆迁人与被拆迁人依据平等、自愿、等价有偿的民事法律原则进行转让，因此所得的收益，除依法按国家规定向国家缴纳的土地收益金外，被拆迁人的转让所得全部归被拆迁人所有。这样，被拆迁人因房屋拆迁而遭受的经济损失，就会得到合理的补偿。

　　5、在批准拆迁以前，对被拆迁人拥有的国有土地使用权，应由当地政府依法征用后，再依法出让给拆迁人，或者鼓励拆迁人依法向被拆迁人购买。

　　根据《土地法》及相关法规的规定，国家以国有土地所有权人的身份将国有土地使用权出让给受让者后，受让者就是该宗土地使用权的合法拥有者，在国有土地使用权出让合同约定的土地使用权使用年限内，受让者拥有对该宗国有土地的占有、使用、收益以及依法转让国有土地使用权的民事权利。这种权利是用益物权，它作为物权的一种，具有排他性，任何国家机关、社会团体、企事业单位或个人都不得侵害，对此，《土地法》第十三条已有明确的规定。非依法律规定，国家不得提前收回。国家可以根据公益事业建设的需要，或者为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，可以依法予以征用，并给予适当的补偿。在城市房屋拆迁中，当地政府为了对国有土地资源进行再分配，可以根据城市规划实施的需要，依法对被拆迁人的国有土地使用权实施行政征用。所谓行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人的财产所有权、使用权或者劳务，并给予经济补偿的一种具体行政行为（9）。行政征用补偿是指行政主体的合法行政行为使被征用的公民、法人或者其他组织的合法权益遭受特别损害，由国家承担的补偿责任的制度。其本意在于对于因公益之需要，经济上蒙受特别牺牲者，为调节之补偿，以实现正义公平之理想，而期法律生活之安定，以为私有财产与公共利益之调和（10）。对于公民的私有财产进行行政征用是有法律依据的，我国现行《宪法》第十三条第三款规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。根据此规定，当地政府可以依法对被拆迁人的房屋及土地使用权实行征用，征用的前提必须是因公共利益进行的政府拆迁。具有商业目的的一切非公共利益的房屋拆迁都不能由当地政府代表国家对被拆迁人的房地产实行行政征用。非公益目的的房屋拆迁活动被批准之前，应由拆迁人与被拆迁人就国有土地使用权的转让事宜进行平等协商，当地政府应鼓励双方以民事合同的形式转让国有土地使用权，当地政府只对双方的交易行为是否合法进行监督，并及时收取相应的土地收益金，当地政府只有在确认拆迁人已经合法取得被拆迁人房屋占用范围内的国有土地使用权后，才能向拆迁人颁发房屋拆迁许可证。

　　6、当地政府应严格依法行政，加强对房屋拆迁活动的监管力度，严惩城市房屋拆迁活动中的腐败行为。

　　城市房屋拆迁之所以矛盾激化，除去城市房屋拆迁管理制度本身存在缺陷的因素外，当地政府对城市房屋拆迁活动监管不力和执法不严，城市房屋拆迁活动中存在严重的腐败现象也是不容忽视的问题。导致许多恶性房屋拆迁事件发生，几乎都于补偿不合理、安置不到位、野蛮拆迁以及当地政府不正当介入社会拆迁活动、不按法定次序办事、动用司法力量实施强制拆迁有关。被拆迁人之所以对拆迁活动强烈不满，不仅是因为房屋拆迁制度本身存在不合理因素，更是因为当地政府不适当的行政拆迁执法行为及不依法办事，以及当地政府官员在城市房屋拆迁活动中的腐败行为。之所以出现上述情况，是房屋拆迁管理机关缺乏监督机制。当地政府对房屋拆迁管理活动应完善外部监督机制，严格依法行政，加强城市房屋拆迁管理力度，坚持“立党为公，执政为民”的方针，切实保障城市房屋拆迁活动的效率与公平。

　　（二）、有关城市房屋拆迁的立法建议

　　1、制定顺应社会主义市场经济发展规律要求的《房屋拆迁法》，完善房屋拆迁管理法律制度。

　　城市 房屋拆迁的根本问题，实质上是 涉及到当地政府是否有权处置被拆迁人合法拥有的房地产，以及如何处置被拆迁人私有房地产的法律问题。所有这些，必须以法律的形式予以确定，而不应以行政法规的形式确定。对非国有财产的处置，往往涉及到对此类财产的征收或征用，是一项极为严肃的法律问题。应有一套完善的法律制度，来规范城市房屋拆迁活动，而不是以行政法规的形式来规范。用行政法规的形式，设定处置被拆迁人财产的方式，是不适当的，也是极其不严肃的。因此，有必要制定一部既兼顾城市建设的效率，又兼顾社会公平的《房屋拆迁法》。

　　2、明确立法规定房屋拆迁决定的法律程序，引入决定前的听证制度。

　　因《条例》回避了拆迁决定的主体，隐去了房屋拆迁的决定程序，使房屋拆迁决定无法可依、无章可循，造成房屋拆迁许可随意性很强，不利于被拆迁人的合法权益的保护。明确城市房屋拆迁主体，确立城市房屋拆迁决定的法律程序，有助于规范城市房屋拆迁管理，可以有效遏制城市房屋拆迁活动中存在的腐败现象。在城市房屋拆迁决定程序中设立事前听证制度，是切实有效保障城市拆迁当事各方利益平衡的必要条件。被拆迁人可以在事前的行政听证会上对当地政府的拆迁决定的必要性、合理性、合法性提出置疑，便于当地政府对其所作出的房屋拆迁决定进行审核，并可以在听证会上向被拆迁人做出详细说明：当地政府据以决定拆迁的理由和法律依据，并就当地政府向被拆迁人进行补偿的依据，向被拆迁人作出说明。当地政府应根据拆迁听证会上被拆迁人的意见，根据相关的法律规定，依法作出是否进行房屋拆迁的决定。

　　3、明确立法规定：被拆迁人的国有土地使用权是其合法私有财产权，依法应当予以保护，拆迁人应按拆迁时的市场价格给予补偿。

　　被拆迁人拥有其房屋占用范围的国有土地使用权，是受法律保护的。被拆迁人的国有土地使用权是依法有偿取得的，它是被拆迁人的合法私有财产，受法律保护，任何单位和个人不但侵犯。被拆迁人因拆迁而失去时，依法应得到相应的补偿。 这里的补偿价格既要包含被拆除房地产的现实价值，还要包括该财产的因居于黄金地段所具有的开发价值及该房地产出租所产生的预期收入的价值。因为拆迁人对被拆迁人的房屋进行拆迁，看中的就是被拆迁人的房屋所处地段的开发价值，能够因此获取高额的开发利润。

　　4、明确立 法规定：严格区分政府拆迁和社会拆迁，将政府拆迁活动范围以明确列举的方式规定出来，严格限制政府拆迁的范围，把政府拆迁的范围严格限定在为公共利益必需建立的学校、医院、市民广场、青少年宫、公共图书馆、公共交通设施以及涉及国家重大利益的设施建设等方面。明确规定当地政府及其职能部门不得以任何方式介入非公益目的的社会拆迁活动之中。涉及到拆迁人违法拆迁侵害被拆迁人的合法权益；被拆迁人无理要求引发双方纠纷的社会治安案件和刑事案件，当地政府职能部门的依法介入除外。

　　5、明确立法规定：在政府拆迁活动中，当地政府可以根据城市规划和城市房屋拆迁工作计划的需要，依法对被拆迁人的房屋及房屋占用范围内的国有土地使用权实施行政征用，并给以相应的行政征用补偿。在行政征用中应遵循：正当的法律程序、公平的行政补偿、目的的公共使用。在程序上，规定当地政府可以预先特定区域内“拟定拆迁计划通告”，说明在该区域内计划进行拆迁的必要性和合理性，公布预定的补偿价格，并公布听证会的具体时间，告知被拆迁人有异议权、请求司法撤消权（即被拆迁人可以诉诸法院，来制止即将发生的政府拆迁活动）和反邀约权（即被拆迁人有权向当地政府提出自己要求当地政府给予补偿的价格），和当地政府进行平等协商。在补偿上应遵循“公正、公平、公开、合理”的原则。保证在同一区域内的被拆迁人享有相同的补偿标准，对被拆迁人的补偿，要求必须以公平的市场价值为依据。

　　6、明确立法规定：在社会拆迁活动中，当地政府应首先鼓励拆迁人按民事法律的要求，依法向被拆迁人发出购买其房地产的邀约，被拆迁人可以根据当地政府作出的房屋拆迁决定，对拆迁人的邀约作出承诺，或者根据自己的要求，向拆迁人发出反邀约。双方在当地政府职能部门的监督下，根据“平等、自愿、等价有偿、协商一致”的民法原则，进行协商，达成房地产转让协议后，由被拆迁人将其房地产有偿转让给拆迁人，拆迁人向被拆迁人支付转让金额。国有土地使用权可以由使用权人在有偿使用年限内转让，在 《暂行条例》中已有明确规定。被拆迁人所拥有的国有土地使用权是被拆迁人的私有财产，被拆迁人有权将其转让，并有权因此而获取收益。国家只能在法律规定的权限内，对拆迁人和被拆迁人之间的国有土地使用权转让进行监督，向被拆迁人收取相应比例的国有土地收益金，核定拆迁人获取的国有土地使用权需要延长的使用年限，向拆迁人收取延长年限的国有土地使用权出让金，确保国家的财政收入不流失。这样，既保证了城市房屋拆迁活动的效率与公平，又保证了国家的财政收入。可以最大限度地实现当地政府的政绩最大化，有效实现城市建设和社会安定双丰收。

　　7、取缔城市房屋拆迁安置补偿纠纷行政裁决制度，确立相应的城市房屋拆迁纠纷仲裁制度。

　　在前文中，笔者从法律以及现实的角度分析说明了设立拆迁安置补偿纠纷行政裁决制度的诸多弊端，在《房屋拆迁法》中予以取缔确有必要，而应代之以民间仲裁制度。 根据法律规定，仲裁制度是指依法设立的仲裁机构以第三者的身份，对双方当事人之间的纠纷依法予以居中裁判的制度。仲裁活动是作为一种民间的活动出现的，它基于双方当事人的自愿，并非是行政机关实施具体行政行为的过程。房屋拆迁双方当事人之间的利益冲突与仲裁人没有任何利害关系，仲裁人能够公平地处理房屋拆迁双方当事人之间的纠纷。双方当事人对仲裁不服的，仍可以作为民事纠纷向法院提起民事诉讼。

　　8、取缔社会拆迁行政强制拆迁制度，设立政府拆迁行政强制执行制度

　　由于行政裁决是一种特殊的具体行政行为，裁决的结果就是行政机关对特定的民事纠纷所作出的处理决定。行政相对人如果拒绝履行，作出处理决定的行政机关就会运用行政权力和手段，保证其决定的实现。根据行政法律、法规的有关规定，行政裁决机关有权强制执行或者申请当地法院强制执行。行政相对人不服，提起行政涉讼的，不影响裁决这一具体行政行为的执行。《条例》之所以设立行政裁决强制执行制度，是与城市房屋拆迁纠纷行政裁决制度相配套的。这项制度的设立，可以确保城市房屋拆迁的效率，但是，它也是当地政府忽略社会公平的根源之一。为了保证城市房屋拆迁中的效率与公平，应废除社会拆迁纠纷可以提请行政裁决的制度，代之以民间仲裁制度。而政府拆迁是基于公共利益所进行的房屋拆迁活动，为了保证城市公共利益的需要，确保公共利益实现的效率，避免公共基础设施建设过分迟延，可以由政府职能部门对政府拆迁纠纷进行行政裁决。政府拆迁设立行政裁决制度，应赋予被拆迁人司法救济权。应明确规定：在行政裁决决定作出后，被拆迁人有权就此向当地法院提起行政诉讼。在诉讼期间，一般情况下，当地政府不得对被拆迁人实施强制拆迁。如果，当地政府不立即对被拆迁人实施强制拆迁，将可能会使公共利益建设遭受重大损失，或者当地政府将因此遭受重大经济损失的，可以由当地政府预先向当地法院或者仲裁机构交纳一笔保证金（该保证金的数额不低于其委托的评估机构对被拆迁人房地产所作出的评估价值），然后由当地政府有关部门对被拆迁人实施强制拆迁，或者申请法院依法先予执行。

　　9、明确立法规定：房屋拆迁安置补偿按当时的房地产市场交易价格作为房屋拆迁安置补偿的基准价格。规定在对被拆除房屋进行评估的时候，可以先由拆迁人和 被拆迁人分别请中立的房地产评估机构对被拆除房屋进行评估，拆迁人的评估价值人高于被拆迁人的评估价值的，以拆迁人的评估价值为准；如果被拆迁人的评估价值高于拆迁人的评估价值的，以被拆迁人的评估价值为准。立法赋予被拆迁人反邀约权，并规定被拆迁人有权强制要求拆迁人按照最高的评估价值购买被拆除房地产，即立法赋予被拆迁人有强制缔约权。否则，被拆迁人有权要求拆迁人赔偿一定的经济损失。这样，可以有效地制止拆迁人随意提出房屋拆迁申请，促使房地产商在房地产开发前慎重作出房屋拆迁申请，切实有效地保护被拆迁人的合法权益。

　　10、明确立法规定：完善城市房屋拆迁活动的司法监督制度，加强对房屋拆迁活动的管理力度。对因城市房屋拆迁决策失误，造成被拆迁人重大财产损失的，对有关责任人应依法追究其刑事责任；对在城市房屋拆迁中违法拆迁、野蛮拆迁、动用黑恶势力对被拆迁人实施暴力或者以暴力相威胁实施拆迁的拆迁人，依法追究相关责任人的刑事责任。

　　注释：

　　注1：程信和、刘国臻《房地产法学》北京大学出版社2001年版P5。

　　注2：《城市房屋拆迁管理条例》。国务院2001年1月日施行。

　　注3： 同注1。P124。

　　注4：罗豪才《行政法学》，北京大学出版社1996年12月第1版P249 。

　　注5：：程信和、刘国臻《房地产法学》人民法院出版社、人民公安大学出版社2003年第1版P2。

　　注6：江平《民法补充教材》，电视大学出版社。

　　注7：王卫国《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版P139。

　　注8：梁彗星《民法总论》，法律出版社1996年版P53。

　　注9：张志泉《行政征收与行政征用制度比较分析》。

　　注10：林纪东〈行政法学〉三民书局1993年第5版。

　　参考文献资料：

　　程信和、刘国臻《房地产法学》北京大学出版社2001年版。

　　《中华人民共和国宪法》（2004年3月4日修正版）

　　《城市房屋拆迁管理条例》。国务院2001年1月日施行。

　　《中华人民共和国土地法》2004年8月修改实施。

　　《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》1990年5月15日施行。

　　程信和、刘国臻《房地产法学》人民法院出版社、人民公安大学出版社2003年第1版。

　　江平《民法补充教材》，电视大学出版社。

　　王卫国《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版。

　　梁彗星《民法总论》，法律出版社1996年版。

　　张志泉《行政征收与行政征用制度比较分析》。

　　第5篇：土地确权法律依据范文

　　[关键词]土地权属；法律适用；立法建议

　　[作者简介]韦廷小，柳州市人民政府调处办干部，广西柳州361004

　　[中图分类号]17321.1 [文献标识码]A [文章编号]1672―2728(2007)08―0125―04

　　春秋时期齐国宰相管仲曰：地者，政之本也。可见，土地乃立国之基、行政之本，也是农民赖以生存和发展的根本。改革开放以来，由于各方原因特别是农村人口的不断增长，农民对土地的渴求已到了寸土必争之地步。农村土地权属纠纷也成为当前影响农村社会稳定和农村经济发展的突出问题。如何正确适用法律，有效解决农村土地权属纠纷，已成为广西维护稳定工作的当务之急。笔者身处调处工作岗位，感触颇深，浅谈之我见，借以共同探讨。

　　一、广西土地权属纠纷现状

　　土地权属纠纷是指单位之间、个人之间、单位与个人之间发生的土地所有权或者使用权归属争议。确定土地权属(简称“确权”)是指行政机关依法对土地所有权或使用权进行确认、登记的行为。由于多方面的原因，广西土地权属纠纷的产生由来已久，早在上世纪70年代，自治区人民政府就设立专门的调处机构，着手调处了一大批土地权属纠纷案，为维护广西农村的社会稳定作出了积极贡献。但是，随着广西经济的快速发展和工业化、城镇化的快速推进，土地权属争议和纠纷也随之不断增多和加剧。新案不断产生，个别已经解决的旧案复发，土地权属纠纷调处任务依然繁重。据统计：每年广西发生的土地权属纠纷案件都在五千起以上。2002年开始实施的《广西壮族自治区土地山林水利权属调解处理条例》，推动了广西调处土地权属纠纷工作走上法制化和规范化的轨道。近几年来的土地权属纠纷调处工作实践表明，土地权属纠纷如得不到及时有效地解决，所引发各种深层次的矛盾，不仅严重影响农村正常的生产生活和国有农林场正常的生产经营，而且将影响和破坏广西良好的投资环境，影响经济的快速发展和社会的和谐稳定。

　　二、现行土地法律适用概况

　　由于历史的、政治的、经济的、法制的和社会的原因，加上民法体系的不够完善，一直以来，我国对土地的管理偏重于行政管理，导致土地权利制度建设非常薄弱。到目前为止我国还没有出台一部专门的《土地权利法》，对于土地权利的有关规定，只散见于《宪法》《民法通则》《土地管理法》《森林法》《农村土地承包法》《草原法》《渔业法》《担保法》以及相关法规、规章、规范性文件之中。使人们把只有管理性质的《土地管理法》和具有较多管理色彩的民事法律文件《农村土地承包法》都分别叫做“土地法”，这是极不科学的。

　　综观我国的土地法律体系不难看出，我国的土地法律框架由宪法、相关基本法律和土地专门性法律构成。宪法是根本大法，它对土地的原则性规定具有最高法律效力，是土地立法的基础；相关基本法律是与调整土地关系有关的法律。不仅包括民法、刑法、行政法对土地问题作出的重要规定，还包括《城市规划法》《测绘法》《铁路法》《森林法》《水土保持法》《农业法》《草原法》《渔业法》《矿产资源法》《水法》《城市房地产管理法》等对土地资源的相关规定，这些法律从不同的侧面规定了法律的调整对象与土地关系的协调问题，是制定下一层次土地法规和规章的主要依据。土地专门性法津是土地法律体系中的主体法，包括《土地管理法》《农村土地承包法》和由国务院颁布的《土地管理法实施条例》《基本农田保护条例》，国土资源部颁布的《土地权属争议调查处理办法》和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，广西区人大常委会通过的《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》等都是规范我国土地法律制度的重要依据。

　　三、解决土地权属纠纷有关法律的具体适用问题

　　由于国家法律赋予行政机关对土地权属纠纷进行行政裁决的专属管辖性，加上民事法律一般不具有溯及力的特点，况且土地权属纠纷的产生有着历史性、政治性、法制性、思想性等多层次多方面的复杂因素造成的，光靠单一的一部法律法规和规章是绝对解决不了土地纠纷问题的。要正确引用法律法规彻底解决土地权属纠纷矛盾，不仅要全面掌握我国现行的有关土地法律法规规章制度的相关规定，而且要深入了解我国建党建国以来不同历史时期有关的土地法律法规和规章政策以及历史上的诸多土地运动，广泛了解风土民情，才能从法律、政策和思想上彻底解决矛盾纠纷，维护社会和谐稳定。正确解决土地权属纠纷的法律适用问题应当包括两个方面：

　　1．确定土地权属纠纷实体法律适用

　　关于土地权属纠纷实体法律适用问题，应当学会用历史与现实相结合的观点看问题。既要尊重历史又要面对现实，具体分清权属纠纷发生的时间与历史背景，结合当时实行的法律法规和规章政策以及当前现行的法律制度，本着有利于安定团结、有利于生产生活、有利于经营管理的原则，以事实为依据，以法律为准绳，具体问题具体分析，才能妥善解决矛盾纠纷。就实体法律制度而言，要以国土资源部1995年实施的《确定土地所有权和使用权的若干规定》为确定土地权属的专门性实体法规范；以《宪法》为指导原则，以《土地管理法》和《城市房地产管理法》，国务院颁布的《土地管理法实施条例》《基本农田保护条例》等相关法律法规和规章为参照依据；鉴于民事法律一般不具有溯及力的特点，还要以1950年的《法》、1962年的《六十条》、1982年《国家建设征用土地条例》和《村镇建房用地管理条例》、1987年的《土地管理法》以及建国以来不同历史时期有关的土地法律法规和规章政策为补充依据，分时期分阶段地有效依法调处土地权属纠纷。目前，介于全民所有制单位、城市集体所有制单位、乡(镇)或村办企事业单位与农村集体土地权属纠纷相对严重的问题，根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》(1995年6月)关于土地确权的具体规定。下面，分四个时期就土地权属问题作特殊分析：

　　(1)1950年《法》实施至1962年《六十条》颁布时期。这个时期被全民所有制单位、城市集体所有制单位和集体所有制的华侨农场使用的原农民集体所有的土地(含合作化之前个人土地)，迄今没有退还给农民集体的，原则上属于国家所有；被乡(镇)或村办企事业单位使用的集体土地，原则上属于该乡(镇)或村农民集体所有。

　　(2)1962年《六十条》实施至1982年《国家建设征用土地条例》和《村镇建房用地管理条例》颁布时期。这时期也有两种情况：一是全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的原农民集体所有的土地，有下列六种情形之一的，即：1)签订过土地转移等有关协议的；2)经县级以上人民政府批准使用的；3)进行过一定补偿或安置劳动力的；4)接受农民集体馈赠的；5)已购买原集体所有的建筑物的；6)农民集体所有制企事业单位转为全民所有制或者城市集体所有制单位的，属于国家所有。二是乡(镇)或村办企事业单位使用的集体土地，有下列四种情形之一，即：1)签订过用地协议的(不含租借)；2)经县、乡(公社)、村(大队)批准或同意，并进行了适当的土地调整或者经过一定补偿的；3)通过购买房屋取得的；4)原集体企事业单位体制经批准变更的，分别属于该乡(镇)或村农民集体所有。

　　(3)1982年《国家建设征用土地条例》和《村镇建房用地管理条例》实施至1987年《土地管理法》颁布时期。这时期全民所有制单位、城市集体所有制单位违反规定使用的农民集体土地，依照有关规定进行了清查处理后仍由全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的，确定为国家所有。乡(镇)村办企事业单位违反规定使用的集体土地按照有关规定清查处理后，乡(镇)村集体单位继续使用的，可确定为该乡(镇)或村集体所有。

　　(4)1987年《土地管理法》颁布后违法占用的土地，必须依法处理后再确定土地所有权。

　　凡属上述情况以外的，全民所有制单位、城市集体所有制单位未办理征地手续使用的农民集体土地，由县级以上地方人民政府根据具体情况，按当时规定补办征地手续，或退还农民集体；乡(镇)村办企事业单位虽采取上述方式。但目前土地利用不合理的，如荒废、闲置等应将其全部或部分土地退还原村或乡农民集体，或按有关规定进行处理。

　　2．确定土地权属纠纷程序法律适用

　　2002年12月1日实施的地方性法规《广西壮族自治区土地权属纠纷调解处理条例》是调解处理广西土地权属争议的程序性法律规范。参照2003年3月国土资源部颁布的《土地权属争议调查处理办法》和1996年10月原国家林业部颁布的《林木林地权属争议处理办法》的有关规定，严格按照法定程序，依法调处广西的土地权属纠纷，应特别注意以下几点：

　　(1)行政调解是必经程序。《土地权属争议调查处理办法》第23条规定国土资源行政主管部门对受理的争议案件，应当在查清事实、分清权属关系的基础上先行调解，促使当事人以协商方式达成协议。调解应当坚持自愿、合法的原则。《广西壮族自治区土地权属纠纷调解处理条例》第29条也作出了相应的规定。确定了行政调解是解决土地权属纠纷必经的法定程序。

　　(2)行政复议前置的特殊规定。对于土地确权案件是否要行政复议前置的问题，2003年2月25日最高人民法院就山西省高级人民法院《关于适用(行政复议法)第30条第一款有关问题的请示》作出的法释[2003]5号批复作了进一步明确：“根据《行政复议法》第30条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第30条第一款的规定。”上述规定，是关于因自然资源所有权和使用权引发争议的法律救济程序的规定。但对法释[2003]5号批复中“法律另有规定”有不同的理解和认识。第一种观点认为，批复中“法律另有规定”，与《行政复议法》第30条关于行政复议前置的立法原意相矛盾。该观点认为这里的“法律另有规定”应包括《土地管理法》第16条的规定：“当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院。”这又导致了另一个矛盾，即这种因纠纷而引起的确权行为是适用《行政复议法》的行政复议前置的规定，还是适用《土地管理法》由自由当事人选择行政复议或者行政诉讼的规定?我国法律没有对此作出明确规定；第二种观点认为，批复中的“法律另有规定”，应指《行政复议法》第30条第二款及其他法律关于复议终局裁决的法律规定，不存在第一种观点所认为的法律冲突问题；两种观点分歧较大，理解不一致。为此，笔者以为：虽然最高人民法院的司法解释具有与一般法律同等的法律效力，但是《行政复议法》相对于其他的法律而言，对行政复议事项的规定属于特别法，应适用特别法优于普通法、特别条款优于普通条款的原则。当事人认为行政机关对土地等自然资源确权决定不服的应优先适用《行政复议法》第30条的规定，即应适用行政复议前置的规定。

　　(3)执行程序的特殊规定。《广西壮族自治区土地权属纠纷调解处理条例》第31条和《土地权属争议调查处理办法》第31条都明确规定：人民政府作出的处理决定生效后是土地登记的依据。但当事人不自觉执行怎么办?为此，最高人民法院明确批复不应以民事侵权案向法院，可向政府申请执行。当政府不执行也未申请执行时又该怎么办?依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第90条的规定由“权利人”在90日内申请人民法院强制执行。这里要特别注意申请执行期限，该解释第88条规定政府申请执行180日期限届满而未申请执行时，权利人申请执行的期限为180日后的90日，实际期限为270日。

　　四、调处农村土地权属纠纷法律适用问题立法建议

　　《宪法》《民法通则》和《土地管理法》规定城市效区和农村土地属于农村集体所有，但“农村集体”概念模糊，导致集体土地所有权主体不明确；《物权法》又回避了对土地问题的相关规范；现行各层次的法律规范中又存在诸多法律冲突。对调处土地权属纠纷带来极大的不便。为此，加强土地立法，不断完善农村土地法律制度建设，使广西调处土地权属纠纷工作真正走上法制化的轨道。

　　1．懈决有关土地法律冲突问题

　　广西2002年12月1日实施的地方性法规《广西壮族自治区土地权属纠纷调解处理条例》与国土资源部2003年3月1日实施的部门规章《土地权属争议调查处理办法》存在许多冲突：(1)《条例》第23条“乡(镇)人民政府或者有关主管部门在接到权属纠纷调处申请之日起七个工作日内，经审查，符合本条例第20条规定的条件且属于本级人民政府调处权限范围的，应当受理，并书面通知申请的当事人；不符合本条例第20条规定的条件的，应当书面通知申请的当事人不予受理并说明理由”。而《土地权属争议调查处理办法》第13条第

　　3款“认为不应当受理的，应当及时拟定不予受理建议书，报同级人民政府作出不予受理决定”，前者规定政府部门可以作出不予受理决定书，后者规定不予受理决定书只能由地方一级政府作出，两者存在冲突。(2)《广西壮族自治区土地权属纠纷调解处理条例》第29条第5款“调解达成协议的，应当制作调解协议书和权属界线图。调解协议书和权属界线图由当事人和调解人员签名，并加盖主持调解的乡(镇)人民政府或者有关主管部门印章，送达当事人后生效”。而《土地权属争议调查处理办法》第25条第1款规定“调解书经双方当事人签名或者盖章，由承办人署名并加盖国土资源行政主管部门的印章后生效”。前者要求调解书送达后才生效而后者无此要求，此为冲突一；前者要求在权属界线图上签名而后者无此项要求，此为冲突二。为此，根据《立法法》第86条第2项的相关规定，应及时解决地方性法规与部门规章之间关于法律冲突的适用问题。

　　2．出台《土地权利法》

　　土地法律制度的根本目的是土地资源的合理保护和有效利用，土地法律制度的调整对象是土地的归属关系、利用关系、流转关系和管理关系。为了使土地权利能够界定清楚，而且能够得到有效的保护，鉴于我国目前还没有一部总揽性的土地法律文件，国土资源部2003年3月1日实施的《土地权属争议调查处理办法》立法层次又太低，不利于对农民地权的有效保护。及时出台一部《土地权利法》是未来土地立法史上的一个重要里程碑。《土地权利法》应就土地立法的指导思想和调整范围、权属(所有权和使用权)的界定、承包期限内是否调整土地、耕地的抵押、经营权流转、承包地继承、合同纠纷调解以及与其他相关法律的一致性等问题进行系统地加以规范，用法律的形式确定农民的土地权利，统一规范土地权属确权法律适用，以维护农村土地制度的稳定性。

　　第6篇：土地确权法律依据范文

　　目前，规范土地使用权转让行为的主要法律法规是《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下称《条例》）。最高人民法院此前公布的《关于审理国有土地使用权转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下称《解释（征求意见稿）》），对有关国有土地使用权转让合同的性质与效力的认定及处理提出了初步指导性的意见。现笔者根据有关法律规定，结合执业实践，就国有土地使用权转让合同无效的情形试作归纳分析，并就有关立法与解释的制订提出个人建议。

　　一、转让方未按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金的，转让合同的效力问题。

　　我国实行的是土地有偿使用制度。根据法律规定，以出让方式取得国有土地使用权的，土地使用者须与市、县人民政府的土地管理部门签订国有土地使用权出让合同，并按照出让合同的约定缴纳土地出让金，即支付取得土地使用权的对价。《条例》第十六条规定：“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。”可见，土地使用者只有在缴纳全部土地出让金后，才能办理土地使用权登记，依法取得国有土地使用权。

　　《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；…”从该条规定看，按出让合同约定支付全部土地使用权出让金和取得土地使用权证书，是转让土地使用权必须同时具备的两个前提条件，均属于强制性规定。即使已取得国有土地使用证，但未全部支付土地出让金的，也不具备法定的转让条件，所签订的土地使用权转让合同应属于无效合同。

　　笔者认为， “支付全部土地使用权出让金”，不应作为转让土地使用权的前提和必要条件。实践中，有的地方政府在出让合同中约定受让人按约定支付部分土地出让金后即可办理国有土地使用证，其余土地出让金可分期支付。特殊情况下，政府甚至会决定对应缴纳的土地出让金进行减、免、缓。持有国有土地使用证即表明其拥有合法的土地使用权，未支付的土地出让金作为对政府的债务，应通过债的制度予以解决。土地出让方严格执行行政法规，则不可能出现拖欠土地出让金的现象。政府违规的后果由政府自身承担，不应转嫁给交易双方，尤其是转让合同的受让方。为确保土地出让金足额缴纳，只须规定“支付全部出让金”为申请土地使用权登记的必备要件即可。亦可规定，未缴清土地出让金转让土地使用权的，转让方须将转让价款优先补交尚未缴清的土地出让金即可，勿需作出未支付全部出让金禁止土地使用权转让的规定。

　　二、转让方未依法取得土地使用权证书的，转让合同的效力问题。

　　根据有关规定，土地使用证是用地者取得土地使用权的唯一合法凭证。以出让方式取得土地使用权证书的一般程序为，签订国有土地使用权出让合同，受让人按出让合同约定缴纳土地出让金和有关税费，然后申领国有土地使用证。以划拨方式取得土地使用权的，只需持有政府划拨土地的批文，即可办理国有土地使用证。

　　《城市房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：…（六）未依法登记领取权属证书的；…”可见，无论是以出让还是划拨方式取得土地土地使用权的转让方，在未依法取得土地使用权证书之前，与他人签订国有土地使用权转让合同，违反了法律的强制性规定，应属于无效合同。

　　根据物权公示原则，土地使用权在法定登记机关的登记簿上记载的行为，即是一种登记行为。登记作为一种公示行为，一经完成，用地者即取得了合法的土地使用权。土地使用证只是政府部门颁发一份权利凭证，用地者是否实际取得和持有，应不影响其经依法登记而取得的权利。故法律规定必须取得土地使用证书方可转让，与有关物权公示理论不相符合。实践中，由于行政机关的办事程序等原因，用地者迟延取得土地使用证的情况并不少见，如此规定对转让方也不公平。建议将土地使用权登记作为取得土地使用权的标志和进行转让的前提条件，淡化权属证书在实际操作中的作用。《解释（征求意见稿）》回避土地使用权登记的法律作用，可能与我国不动产登记制度不完善有关，但照此意见执行，既可能与将来的物权法规定相冲突，也对确立和规范我国不动产登记制度产生消极影响。同时，将持有 “有批准权的人民政府批准文件”作为取得土地使用权的依据，明显属于一种扩大解释，该解释意见既缺乏法律上的依据，也容易造成实际执行中的混乱。

　　三、转让方未对土地进行投资开发或投资开发未达到法定条件的，转让合同的效力问题。

　　此种情形是针对以出让方式取得土地使用权的转让方的要求。根据法律规定，取得国有土地使用权须具备法定条件，即持有计划部门的建设项目立项批文、城市规划部门颁发的用地规划证书等。没有具体的建设项目不得申请用地，取得土地使用权后，须按出让合同约定进行开发建设，炒卖土地为法律所禁止。

　　《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：…（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设 用地条件。”根据该条规定，凡房屋建设未完成开发投资总额的百分之二十五以上、成片开发土地未形成工业用地或者其他建设用地条件的，不得转让国有土地使用权，否则，所签订的国有土地使用权转让合同因违反法律的强制性规定而无效。

　　笔者认为，为禁止炒卖土地的投机行为，规范土地市场，在特定时期内对土地使用权转让前的投资开发程度进行限制，十分必要。但该限制只能作为阶段性的规定内容。在土地市场进一步规范后，此类限制不仅多余，且制约了土地资源的正常流转。一方面导致规避投资条件限制、私下交易或变相交易大量出现，禁而不止；另一方面，在转让方已不适宜或不愿再自己开发、又不想将土地交还政府的情况下，转让方只得勉强投入，投入越多，可能对受让方进一步开发的制约越大，不符合市场规律和经济性原则。抑制土地炒卖的关键在于出让环节。一级市场滥批，却试图通过二级市场严管来防止，无异于本末倒置。建议对一级市场的土地使用权取得条件进行严格限制，防止无开发能力或无意真实开发者虚报立项规划骗取土地使用权然后倒卖的行为发生，限期不进行开发或达不到开发程度即按出让合同的约定进行处罚或收回土地使用权。放宽土地二级市场的交易条件，使土地资源得以合理流动、优化配置。

　　《解释（征求意见稿）》将“前当事人已完成法律、行政法规规定的土地投资开发条件”作为认定转让合同有效的依据，无疑是对法律规定的一种变通适用，其合理性值得肯定，但此类规定对法律规定的严肃性造成的消极影响不容忽视。

　　四、未经政府部门批准转让划拨土地使用权的，转让合同的效力问题。

　　尽管我国实行土地有偿使用制度，但由于历史原因仍存在大量的划拨土地。此类划拨土地的使用虽不符合现行法律的规定，但也不宜马上收回。由于利用能力与现实利益趋使，许多划拨用地或明或暗的通过转让方式进入市场。

　　《城市房地产管理法》第三十九条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

　　以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。“

　　因此，以划拨方式出得土地使用权的，须经有批准权的市、县人民政府审批后，方可进行转让。《条例》第四十五条还规定了划拨土地使用权的转让条件，但同样规定政府审批是转让的前提。未经政府部门批准擅自转让划拨土地使用权的，所签订土地使用权转让合同应属于无效合同。

　　笔者认为，划拨土地使用权是一种无偿使用国有土地的方式，不需要支付使用土地的对价。严格地说，现行法律规定的划拨土地使用权的转让并非真正的土地使用权转让。根据《条例》第四十五条的规定，划拨土地使用权经政府批准转让的实质是国家收回划拨的土地使用权，然后再出让给受让方。或经批准不再办理土地使用权出让手续，但土地收益须上缴国家。可见，划拨土地的使用权人依据转让合同取得的并非土地使用权的对价，充其量算作是对其交回土地使用权的一种补偿（含地上附属物的补偿），划拨土地使用权转让之说及相关程序规定显得不伦不类。划拨土地使用权转让及变相转让，一定程度上导致了土地市场的混乱，也是造成国家土地资产流失的一个巨大黑洞。随着使用划拨土地的范围越来越小和土地市场的逐步规范，建议取消划拨土地使用权转让之规定，规定禁止划拨土地使用权转让，凡不符合现行法律规定的划拨土地使用权一律变成有偿使用，无力支付土地出让金的由国家直接收回或变更为租赁等其他使用方式。

　　根据《解释（征求意见稿）》第六条、第七条规定意见，“转让方与受让方订立的合同为补偿合同，合同约定的土地转让价款应认定为对原划拨土地使用权人的补偿。”将划拨土地使用权转让合同确定为补偿合同可谓定性准确，把握到了此类合同的实质所在，有利于有关转让合同纠纷的正确处理。

　　五、未经其他共有人书面同意转让共有土地使用权的，转让合同的效力问题。

　　土地使用权共有的情况较为少见。一般指的是合作开发、联合建房用地和城市居民的私人建房用地。根据法律规定，一方出地、一方出资或双方甚至几方共同出地、出资进行合作开发、联合建房的，须将国有土地使用权过户至各方名下，土地使用权由单一主体变为共有主体。一方转让土地使用权的，须经其他共有人的书面同意，其他共有人有优先购买权，否则，转让行为构成对他人权利的侵害。

　　《城市房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：…（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；…”故未经其他共有人书面同意的，所签订的土地使用权转让合同亦应属于无效合同。

　　笔者认为，土地使用权人以土地使用权作为投资与他人订立的合作开发经营房地产合同，更多的体现出联营的性质，并非严格意义上的土地使用权转让合同，不在本文探讨之列。但合作开发经营房地产合同履行过程中，可能涉及共有土地使用权的转让问题。《解释（征求意见稿）》规定，合作开发经营房地产及联建合同纠纷中，不因土地使用权未过户至项目公司或合作各方名下认定合同无效。此意见较最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》有关“未办理土地使用权变更登记手续的一般应当认定合建合同无效”的规定更为合适。但在土地使用权变更之前，能否认定为产权共有，原土地使用权人与第三方签订土地使用权转让合同是否有效，如何处理尚无具体规定。笔者建议，合作开发及联建项目一经审批与备案，即使尚未办理土地使用权变更登记，以土地使用权作为投资的一方再与第三方签订土地使用权转让合同的，也应当认定为无效。

　　六、转让司法和行政机关依法限制转让的土地使用权的，转让合同的效力问题。

　　土地使用权作为具有重大经济价值的财产权利，经常因与使用权人有关的经济纠纷而被债权人申请司法机关裁决采取查封等强制措施，用以担保债权的实现。也可能因权属争议或其他原因被土地管理等行政机关决定采取限制性措施。司法、行政机关做出裁决、决定后，通知土地管理部门协助执行，该宗土地的抵押、转让行为即被依法禁止。以被采取司法或行政限制的土地使用权作为标的物的而签订的转让合同，当然属于无效合同。

　　法律虽对司法、行政机关裁决或决定采取限制措施的土地使用权作了禁止转让的规定，但规定十分原则，操作性不强。现行法律中，对于司法机关尤其是人民法院对土地使用权采取限制的措施、程序有关明确规定，但对于行政机关决定限制土地使用权转让的规定并不具体。尤其是司法、行政机关作出限制土地使用权转让的裁决或决定后，未向政府土地使用权登记机关送达协助执行通知书的，土地使用权转让合同是否有效，受让方因此而取得土地使用证的，是否必然无效或应被依法撤消，争议较大。笔者认为，经司法、行政机关裁决或决定限制的土地使用权转让的，转、受让双方所签订的转让合同应认定为无效，但受让方已依法办理土地使用权变更登记且系出自善意的，其合法权益应予以保护。

　　七、转让被政府部门依法收回的土地使用权的，转让合同的效力问题。

　　根据《土地管理法》第五十八条及其他相关规定，因公共利益需要、城市规划调整、约定土地使用期限届满等原因，原批准用地或有批准权的人民政府可以依法收回国有土地使用权，包括划拨土地和出让土地 。根据《城市房地产管理法》和《条例》的有关规定，土地使用权人一定期限内未按出让合同约定对土地进行开发建设的，人民政府或土地管理部门有权收回土地使用权。当政府依法做出收回土地使用权的决定后，根据《城市房地产管理法》第三十七条的规定，该土地使用权不得转让。土地使用权人再与他人签订土地使用权转让合同的，属于违反法律的禁止性规定，转让合同无效。

　　政府部门依法收回土地使用权的，原土地使用人已丧失土地使用权，当然无权转让。关于土地使用权的收回，国土资源部《闲置土地处置办法》规定了具体的条件与程序，即有批准权的政府批准、公告、下达决定书，注销土地登记和土地证书。笔者认为，在收回土地使用权的程序未进行完毕即土地登记和土地证书未被注销之前，土地使用权人与受让方签订土地使用权转让合同的，不能轻意否定其合同效力。土地登记被注销之前，土地权属依然合法存在。当土地使用权人申请复议或提起行政诉讼后，其权属即处于待定状态，此时便认定转让合同无效确有不妥。

　　八、转让有争议的土地使用权的，转让合同的效力问题。

　　根据法律规定，土地使用权发生争议，应先经人民政府处理，对处理不服的，可以向人民法院。根据《城市房地产管理法》第三十七条的规定，有争议的土地使用权不得转让。因此而签订的土地使用权转让合同，也应当被认定为无效合同。

　　但实践中，土地使用权争议的类型很多，有一方持有土地使用证，另一方未持有土地使用证的；有双方均持有土地使用证，但对有关使用范围与面积产生争议的；有对一方持有的土地使用证合法性产生异议的；有民事争议，也有行政争议，等等。若将所有发生争议的土地使用权均禁止转让，既不符合交易规则、造成资源闲置浪费，也会被别有用心之人利用而损害交易双方利益。笔者建议，应通过司法解释加以明确分类，具体情况具体对待，或直接规定凡争议未进入司法、行政处理程序的，不影响转让合同效力；凡已进入司法、行政处理程序的，待上述程序处理完毕后，再予以认定与处理，不将土地权属存在争议作为否定合同效力的依据。

　　九、转让已办理抵押登记的土地使用权的，转让合同的效力问题。

　　已抵押的土地使用权的转让问题，现行土地管理法律法规未作具体规定，应当适用《担保法》关于抵押物转让的有关规定。《担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”因此，转让已办理抵押登记的土地使用权并无法律障碍，但必须履行法律规定的“通知”与“告知”义务。因此，已抵押的土地使用权转让时，未通知抵押权人和告知受让人土地使用权已抵押的，转让合同应当认定为无效。

　　第7篇：土地确权法律依据范文

　　1  关于土地登记的法理根据

　　所谓土地登记的法理，就是登记的法律意义。在我国目前的土地登记制度中，土地登记主要是作为确定地籍的方法和手段之一。因此一些实际工作者和理论工作者认为，土地权利登记只是土地管理部门管理土地事务的行政工作之一。如以这种观点来看，土地权利登记的法理根据就只是国家对行政事务的主权和国家机关根据部门分工原则进行的行政管理。这种登记的法理，只是行政法上的法理。

　　但是，如果从财产法的基本法-民法物权法的角度来看，登记作为不动产物权公示的法定方式，它的主要功能就是完成物权的建立、变动或终止，使物权的变动获得社会的承认和法律的保护。世界各国的民法物权法无不规定了物权的公示原则，其意义是，因为物权是一种排他权，既然物权要排斥他人，那么必须让社会承认该物权在排他，也是让法律保护该物权的排他，这样在一个物权上才能建立起客观公正的、有序的法律秩序。比如，在不动产上设定一个抵押权时，依据物权公示的法律原则，该抵押权必须进行登记；在登记之后，社会就有了知悉该不动产承受着一项抵押权这个法律上的负担的合法渠道，社会的他人就会在取得该不动产物权时作出合理的避免风险的举动。如果法律没有建立抵押权的登记制度，那么，后来取得该不动产物权的人，在抵押权人行使权利时，法律如果许可抵押权人追夺该不动产，这对权利取得人是不公平的，因为该取得人并不知道该抵押权的存在，而且法律没有对他提供使其避免风险的机会，没有保护他的合理利益；但是法律如果不许可抵押权人行使追夺的权利，则等于法律不承认该抵押权的存在，这对抵押权人也不公平。如果法律建立了抵押权的登记制度，而且要求抵押权的设定必须登记之后，则社会的一切人可以从不动产登记簿上知悉抵押权设定的情况，任何人可以根据“意思自治”的民法原则自己决定是否取得该不动产的物权；如果某个人决定取得该不动产的物权时，则他应当合乎自己心愿地承受因此而产生的风险。除抵押权之外，其他的不动产物权的登记也有同样的情形。所以，建立不动产登记制度，对建立公正而有序的不动产交易机制非常必要。

　　土地权利在民法上是典型的不动产物权，土地权利登记是土地权利变动的法定公示手段。公示原则在土地权利上的运用，就是通过登记为土地权利交易提供具有国家公信力支持的、统一的、公开的法律基础。具体包括如下几点内容。

　　1.1   土地登记是为土地权利变动（包括土地权利交易）提供法律基础

　　作为不动产物权，土地权利的法律性质是排他支配权，即权利人可以独占性地控制利用指定土地，并就自己的利用排斥他人的干涉。这一点是物权的共同特征。为了表现土地权利排他的效力，法律根据物权法的公示原则，要求在土地权利变动时进行土地权利登记。因此，土地权利登记，在财产法上的本质是对土地权利变动的法律承认，赋予土地权利变动的法律效力，即给土地权利变动提供法律基础。

　　土地权利的变动有如下项目：①设立土地权利。即依据法律行为创设一个原来并不存在的土地权利。包括土地使用权的出让、抵押权等权利的设定等。国有土地使用权的出让，本质是在国有土地所有权上设立作为独立物权的土地使用权的行为，因为在出让之前，该项权利是不存在的。在土地使用权上设定抵押权等，也属于设立土地权利。②移转土地权利。即依据法律行为将已经存在的独立土地权利在民事权利主体之间转移。在我国目前主要是指国有土地使用权以及在该权利上设立的他项权利的移转。③变更土地权利。即在不涉及他人的情况下改变土地权利的内容，如改变土地用途、改变土地权利的设定期限等。④土地权利的废止。即依据土地权利人的意思消灭该权利。从这些土地权利变动的内容可以看出，这些土地权利的变动，主要指土地权利的交易，同时也包括了非交易的土地权利变动。

　　任何一项土地权利的变动都有可能涉及到他人的利益。比如在土地权利上设立一项抵押权，就必须考虑到土地权利上有无其他的抵押权或者他项权利的存在，因为一项土地权利上在设定多个他项权利如两个以上的抵押权时（这既符合不动产的法理，也符合我国法律规定），这些他项权利的实现必然存在着竞争。解决土地权利竞争的矛盾的方法，就是依法确定这些权利实现的先后顺序。有关这些权利实现先后顺序的法律制度，就是顺位制度。土地权利的顺位是依据登记制度建立起来的。登记在先的权利，具有优先的顺位，可以绝对先行实现。仅仅从这一点，就可以看出登记对土地权利的重要意义。即使是土地权利的废止，也要涉及他人的利益，所以也必须登记。所以，土地权利登记的首要法理，是完成土地权利变动所需要的物权公示，为土地权利的交易提供法律基础。故土地登记在财产法上的根据，首先并不是为了进行行政管理。

　　正是基于上述认识，在建立土地登记制度的国家或地区的法律中，一般均认为土地登记本身具有强烈的司法意义，而不是只具有行政管理意义。因此，德国、瑞士等国家直接建立了以司法机关为土地登记机关的登记制度，日本等国建立了以司法行政部门为登记部门的登记制度。我国30年代建立登记制度时，本来也是以法院为登记机关。但是当时军阀割据，法律难以贯彻，故当时的国家建立了以国家地政部门为土地登记机关的体制，这种体制在台湾沿用至今。（注：李鸿毅著《土地法论》，1991年版，第260页。）但是在司法实践中， 台湾以地政部门作为土地登记机关的做法，其依据并不是以行政管理作为法理，而仍然是以不动产物权的公示原则作为其法理的。

　　1.2  土地权利登记是具有国家公信力的法律基础

　　在建立土地登记的市场经济国家，土地登记的机关有的是法院，有的是司法部门。这种做法，是以土地登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记应与司法系统建立直接的关系。如在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必起诉，而是向上级法院直接上诉。但不管是在那一种机关，这些机关都是国家机关。这是因为，土地权利是涉及国计民生的重要权利，故法律无不要求国家出面承担登记的责任，以国家的信誉和国家行为的严肃性作为保障，使得土地登记具有取得社会一体信服的法律效力。这种法律效力，就是土地登记的国家公信力。这种公信力，是任何民间的证明都不可比拟的。土地登记具有国家公信力，这是土地登记制度的本质特征之一。

　　土地登记具有国家公信力的法律结果是：不论当事人实在的土地权利如何，只能以国家建立的土地登记簿上记载的权利为正确的权利，并依此建立土地权利的交易秩序；同时，如果第三人依据土地登记簿取得登记的权利，他取得的权利当然应该得到保护。这一保护的意思是：即使登记的权利与原权利可能不一致，或者权利的出让不符合原权利人的本意，但是在权利的受让人根据登记簿取得该权利时，受让人的权利因为是相信国家登记而取得的，所以受让人的权利不应当被追夺。所以，这种以登记为正确权利的效力，是从土地登记的公信力中推定出来的。这种推定，对保护善意取得人即根据土地登记簿取得土地权利人的利益（而该权利人的利益其实是土地权利的法律秩序的化身）是非常必要的。

　　1.3  土地登记是国家建立的关于土地权利的统一的法律基础

　　土地登记为土地权利交易提供的法律基础，在国家法律整个管辖范围内都能发挥作用，而且它对于国家的任何一个地域均发挥同等的作用。这就是说，通过土地登记，国家为土地权利提供了在整个法律实施范围内有效的法律基础。从市场经济的发展和人民群众的生活需要来看，国家为土地权利所提供的统一效力意义重大。有了这个统一的基础，整个法律实施范围内发生的一切土地权利交易（实际上是整个不动产市场）才有了统一的法律基础和规则。如果没有这个统一基础，建立公正的、有序的土地权利流转制度就是一句空话。

　　2  土地登记机关的统一是登记的法理要求

　　1997年9月在台湾召开的“海峡两岸土地法制研讨会”上， 台湾的学者对大陆目前采取的土地登记（不动产登记）机关分散在多个部门的做法，尤其是法律把土地权利登记和房产权利登记、林地权登记以及其他不动产登记的“分别登记”，规定为原则的做法很不理解。因为，在当今世界，凡建立不动产登记制度的国家和地区，不论这种登记被称为土地登记还是被称为不动产登记，总是在一个机构进行的。而现在我国大陆建立的将不动产登记分散在多个部门的做法，与世界其他国家或地区的做法均不符合。因此，这些学者对这种妨害交易秩序的分散登记的做法有很多疑问。

　　应当说，台湾学者对我国大陆在登记机关问题上的担心是有道理的，依据我国大陆目前建立的登记体制，有6 个以上的部门正在进行着不动产登记，另外还有一些部门正在主张自己进行不动产登记的权利。但是，从罗马法以来，确实没有将不动产登记分散在多个部门的其他例子。市场经济发达国家和地区都采纳的是不动产统一登记的法律制度。我国大陆的这种做法，原因是从1956年起土地权利退出了财产法的范畴，只是在1988年之后才又重新进入财产法范畴。而此时房产权、林地权等已经进入了财产法范畴，而且先于土地登记建立了自己的登记制度。这些登记在历史上也曾发挥了一定的积极作用，因此得到许多人的支持。我国现行立法为照顾这一现实，故采取了不动产登记分散在多个部门的做法。但是，这些在计划经济体制下或者经济体制转型时期曾经发挥过积极作用的登记类型，在市场经济体制下是否能够继续发挥积极作用，这是一个必须认真思考的问题。在认真地对权利登记的法理进行思考之后，我们可以清楚地看出，我国大陆目前建立的不动产分别登记的做法，确实与市场经济发达国家的普遍做法是相违背的，更不符合市场经济体制下的登记法理。因此，根据土地财产法即民法物权法的法理，我国大陆应当早日建立不动产统一登记的法律制度。原因在于：

　　2.1  分别登记的理论基础是土地、房屋、 森林等不动产的行政管理理论，而不是市场经济需要的民法物权法原理

　　目前我国大陆建立的各种不动产分别登记，就是将各种不动产登记分散在各个不同的管理部门。如土地登记在土地管理部门，房产权登记在建设行政管理部门，林地权登记在森林管理部门等。从行政管理的角度看，这种登记制度似乎并无错误，因为把登记作为管理的手段之一似乎也是可以的。但是，从财产法即从民法物权法的角度看，这种做法是非常错误的。因为，不动产登记的根本目的并不是行政管理，而是为了完成物权变动，进行物权公示，并提供统一的不动产物权的法律基础。

　　2.2  分别登记造成不动产物权法律基础的不统一， 其结果是妨害正常的不动产物权秩序

　　在分别登记的情况下，登记造成的法律基础不统一，产生法律“相克”，即权利实现的法律不能。例如，按照我国担保法，在不动产上设定抵押权时，如果土地上无建筑物时，该抵押权的设立在土地部门登记；如果土地上有建筑物时，则抵押权的设立在房产部门登记。同样按照担保法，在土地权利上设定抵押权时，地上物同时纳入抵押；而在地上物上设定抵押权时，土地物权也同时纳入抵押。在实践中，土地权利人常常为开发土地而借贷，并为该债权设定一个抵押权，这个抵押权是在土地部门登记设立的；在土地开发之后即房屋建成后，他为生产经营的需要又要借贷，为该债权他又设定一个抵押权，该抵押权是在房产部门登记的。按照担保法，这两个抵押权的支配范围是重合的，故它们存在着实现的竞争。但是，后来设立的抵押权虽然在时间上居后，但是抵押权人对先前在土地上设定的抵押权并不知情，法律也没有提供让其知情的机会，故上述两个抵押权人当然认为自己是第一顺位的抵押权人。由于这两个抵押权登记在不同的登记簿上，故它们之间在法律上没有顺位的先后，故并不能依法确定那个权利先实现，那个权利后实现。在这种情况下，不论是采取那一种解决方案，都会违背立法的本意，也会对两个抵押权人不公平。这种情况，在法学上称为“权利实现的法律不能”，即法律本身妨害着权利正常实现。这是分别登记造成的当然后果。

　　2.3  分别登记增加了公民和法人的不合理负担， 妨害我国不动产市场的顺利发展

　　本来，不动产的权利人就一项不动产物权的变动只需要进行一次登记，而现在各涉及部门均要其在自己的部门登记，甚至通过公开的方式不承认别的部门登记的法律效力。（注：参见《人民日报》1997年11月24日第7版， 中华人民共和国建设部的《建设部关于颁发全国统一房屋权属证书的公告》第1条。）这样，公民、 法人就一项不动产物权变动不得不多次登记，这不但加重了他们的负担，而且也损害了登记的严肃性和法律的权威性。

　　2.4  分别登记不可能使各有权登记的部门职责分明， 造成各部门不断扯皮闹矛盾，这一点已经为我国的实践所证明。

　　故不论是依据法理，还是依据市场经济发达国家和地区的经验，不动产登记都必须统一。对此希望立法机关和有关行政部门早日建立清楚的认识。

　　3  登记机关的选择

　　至于将来我国的登记机关确定在那一个部门，仍然应当根据法理和国际惯例确定。上文指出，世界各国或地区的登记机关，无非是司法部门和地政部门两种。司法部门登记的法理已如前述。故如果我国将来通过立法将不动产登记机关统一在我国的司法部门，则当然是一种合乎法理的做法。

　　但是，在地政部门进行登记也同样是符合法理的。因为，不动产物权，在本质上要么是直接指向土地的物权（如土地所有权、土地使用权、地上权等），要么是建立在土地物权之上的物权（建立在土地所有权、土地使用权或者地上权之上的房屋所有权、林地使用权、草原使用权等）。所以，以土地登记为基础的登记，当然可以包容其他的不动产物权的登记。

　　第8篇：土地确权法律依据范文

　　房地产属于不动产，设定房地产抵押权时，需依法履行抵押登记的法律行为，因此，房地产的抵押担保方式在现实生活中也极为普遍，随之而来产生的抵押纠纷也相当多。对于抵押设定所生产的诸多法律关系与之对应的法律后果，所映射出的我国现行法律的相关问题，以及纠纷的避免与处理也必须充分重视与研究。

　　我国法律、法规对单独以房屋或土地使用权抵押的行为，并一直规定为：“土地使用权抵押时，其地上建筑物，其他附着物随之抵押但在房地产开发领域的实际抵押设定中，将房屋产权和土地使用权分别进行抵押的行为比比皆是，不论是开发商、债权人、还是房地产行政管理机关、国土资源管理机关均对此行为“认同”，他们并不认为这样的行为是对“房随地走”和“地随房走”原则相悖，而是理所当然而为之。违背了土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系原则，违反了法律、法规的规定的抵押行为显然是无效行为。

　　土地使用权抵押，抵押人依法有权处分的国有的土地使用权即出让土地使用权和通过依法转让取得的房地产可以抵押；而划拨土地使用权不能直接抵押，以划拨土地使用权抵押的，提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明。

　　本文针对上述问题进行了探讨，而对房地产抵押中存在的房屋产权抵押，房屋产权与土地使用权抵押相关法律问题并未作出说明。

　　房地产是房产和地产的统称，房地产也是两个基本形式的不动产。在我国的物权法未出台的现行民法制度的法律状态之下，房地产法律关系，通常是指房屋所有权与土地使用权法律关系。基于房屋和土地的不能移动性，故房地产抵押也具有不可分离的特性，而实际在房地产抵押设定过程与所产生法律后果中存在着若干法律问题。

　　房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。房地产属于不动产，设定房地产抵押权时，需依法履行抵押登记的法律行为，因此，房地产的抵押担保方式在现实生活中也极为普遍，随之而来产生的抵押纠纷也相当多。对于抵押设定所生产的诸多法律关系与之对应的法律后果，所映射出的我国现行法律的相关问题，以及纠纷的避免与处理也必须充分重视与研究。

　　一、房地产抵押的法律原则及相关问题

　　(一)房与地的相依性原则：

　　在房地产开发中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才获得利用房屋范围内土地，离开了土地的建筑物（及其附着物）只能是空中楼阁。因此，房屋产权的取得，必须建立在已经依法取得土地使用权的基础上。抵押人对自己的房屋产权或土地使用权中的任一种权利的处分，往往会涉及到另一种权利的变动。

　　正是由于土地使用权和房屋产权之间存在着这样的依附与相依关系，我国法律、法规对单独以房屋或土地使用权抵押的行为，一向采取“房随地走”和“地随房走”的双向原则，并一直规定为：“土地使用权抵押时，其地上建筑物，其他附着物随之抵押。土地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”但在房地产开发领域的实际抵押设定中，将房屋产权和土地使用权分别进行抵押的行为比比皆是，不论是开发商、债权人、还是房地产行政管理机关、国土资源管理机关均对此行为“认同”，他们并不认为这样的行为是对“房随地走”和“地随房走”原则相悖，而是理所当然而为之。违背了土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系原则，违反了法律、法规的规定的抵押行为显然是无效行为。

　　在实际中，对房屋产权与土地使用权分离设定抵押的行为一般表现为两种形式：一是，将房地产因不同的债务需要分别设置两个独立的抵押，此时的抵押设定可能是同时设定，也可能是分期设定。所设定的抵押权人可能是同一的，也可能是两个抵押权人。二是，根据一项债务需要，同时将房屋产权与土地使用权分别抵押给两个以上的债权人。这种违背土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系的抵押行为之所以在现实经济活动中大量生产，其原因虽与抵押人、抵押权人的内心动机分不开，而我国土地使用权和房屋产权抵押登记机关设置分离是其根本原因所在。

　　应当注意的是：根据“房随地走”和“地随房走”这一相依关系原则，在抵押当事人对房屋产权或土地使用权抵押中的一种权利的处分时，即撤销抵押以及撤销抵押登记时，另一种权利的抵押也将随之撤销。

　　（二）抵押权与房地产转让之间的法律原则：

　　我国《担保法》第四十九条规定：

　　抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

　　转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

　　抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　因此，受让（购买）抵押房地产一定要谨慎和仔细审查，以避免得到的是无效转让的房地产。

　　（三）法定抵押登记担保期限的原则：

　　《担保法》公布施行快十年了，担保抵押设定的当事人现已完全接受与认同了“抵押不登记无效”的我国法律实行的强制登记制度。但对于登记担保期限仍没有明确的认识。本身对于“抵押当事人能否自行约定抵押期限”这一问题，在法律上没有明确的规定，在学理上也存在多种不同的理论观点，一种观点认为：抵押合同当事人自行约定的抵押期限是有效的。因为尽管抵押权为物权，但是抵押合同仍然可以适用合同法的合同自由原则，应贯彻尊重当事人的自主、自愿的原则。如果当事人约定了抵押期限，视为抵押权人接受了对抵押权的期限限制，抵押权人只能在该期限内实现抵押权，更何况我国法律并未明令禁止当事人自行约定抵押期限的行为，所以这种约定并不违反强制性法律规定，应当是合法有效的。尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押权的期限的理由是不成立的。也有学者认为，我国《担保法》第25条明确规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期满之日起6个月。”既然法律允许保证合同的当事人约定保证期限，而且在当事人未约定的情况下，应当适用法定期限，那么也应当允许抵押合同当事人在抵押合同中约定抵押期限。另一种观点则认为，抵押合同是附属于主合同的从合同，如果主合同未能得到清偿，主合同并未终止，主债权人的债权仍然是有效的，这样附属于主债权的抵押权也仍然有效，抵押权人仍然有权向抵押人主张权利，而抵押人不能被免除担保责任。因为抵押权在本质上属于物权，并从属于主债权，只要主债权存在，抵押权也就同时存在。也有人认为，当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款，这种免责条款的约定，目的在于限制和免除抵押人的担保责任，所以这种约定应当是无效的。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》实质上是接受了最后一种观点。

　　（四）抵押物的特定化登记原则：

　　对于房地产抵押登记，不少的抵押人与抵押权人均忽视这一原则。对于商品房开发中的房屋所有权获得，一般是房屋产权登记机关在符合法定条件、房屋竣工验收后并由开发商履行相应的必备法定手续的条件下，按照房屋建筑的独立体（幢、栋、楼，即在建筑施工前、开发立项报建时已核定的房屋单位）发给开发商该幢建筑物的房屋所有权证，即俗称的“大产权”。在一个开发项目往往有若干个房屋“大产权证”。在设定抵押时

　　，抵押人与抵押权人往往直接将一个或数个“大产权证”进行抵押与登记，而未将其按商品房的实际套为单位进行细化，即未特定化，这样的抵押登记是无效的。

　　二、土地使用权抵押

　　（一）法律法规规章所规定的土地使用权抵押的前提。

　　这里主要讨论国有土地使用权，以及-些特殊情况的集体土地使用权。《担保法》第三十 四条第三、五项规定：（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘，荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；第三十六条第三款规定：乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押；《担保法》第五十五条第二款规定： 依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

　　抵押人依法有权处分的国有的土地使用权即出让土地使用权和通过依法转让取得的房地产可以抵押；而划拨土地使用权不能直接抵押，符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定必须经市、县人民政府土地管理部门批准，并在抵押登记时必须提交“土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明”，其划拨土地使用权与地上建筑物、其他附着物所有权可以抵押；乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。但其土地在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。这在进行土地使用权抵押时必须注意的。

　　同时，土地使用权抵押应当持土地使用权证书办理登记手续。根据《担保法》第四十四规定：办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：

　　1.主合同和抵押合同；

　　2.抵押物的所有权或者使用权证书。

　　《城市房地产管理法》第四十八条　房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。

　　所以，土地使用权抵押必须具备两个基本条件：一是依法取得的国有土地使用权以及依法能够抵押的集体土地使用权；二是必须是办理了土地登记、领取土地使用权证书。

　　（二）关于划拨土地使用权抵押的前提条件。

　　划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。也就是说，获得划拨土地的使用人，虽得到国有土地使用权，但因没有支付出让金给国家，因此其使用权的价值不能等同，应当远远小于出让土地使用权的价值。因而国家对划拨土地使用权的抵押作了相应的限制规定。

　　1990年5月19日国务院令第55号了并自之日起施行的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定了划拨土地使用权 “经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押”。因此，国家以行政法规的方式规定了，划拨土地使用权不能直接抵押。

　　国家土地管理局〔1997〕国土〔籍〕字第2号《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》“三、关于土地使用权抵押登记申请”中规定：“以划拨土地使用权抵押的，提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明”。也表明划拨土地使用的抵押是受限制的。

　　但是，同时又带来了如下几个问题：（1）、我国历来对土地、房屋等不动产有严格的管理制度，应当说不能以办理了抵押登记手续，就与“经市、县人民政府土地管理部门批准”的规定划等号；（2）、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》属于国家行政法规，国土资源局与最高人民法院无权以行政政策文件以及司法文件来修改国家行政法规，这样的作法不符合《立法法》；（3）刊登在2004年6月25日四川省国土资源厅〖国土资源-全国土地日专刊〗上的广西壮族自治区国土资源厅 陈书荣所著《解读土地使用权抵押相关问题》中，仍认为“划拨土地使用不能直接抵押”、应“符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定必须经市、县人民政府土地管理部门批准”，而压根没有提及国土资源部的国土资发[2004]9号文；（4）、从维护国家土地的立场出发，《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》 “以划拨土地使用权抵押的，提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明”这一规定表明了应当确定了出让的划拨土地使用权方可抵押。

　　（三）法律规定不能抵押的土地所有权、使用权。

　　《担保法》第三十七条　下列财产不得抵押：

　　1.土地所有权：

　　2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；

　　3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

　　4.所有权、使用权不明或者有争议的财产；

　　5.依法被查封、扣押、监管的财产；

　　6.依法不得抵押的其他财产。

　　  根据上述规定不能抵押的土地所有权或使用权，即便是当事人签订了抵押合同也是无效的。

　　（四）土地使用权与地上建筑物一致的原则

　　《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条　土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。

　　所以当地上有建筑物、其他附着物时，不可能进行单纯的土地使用权抵押或房屋产权抵押，而必须土地与地上有建筑物、其他附着物同时抵押，并按照规定分别办理土地使用权抵押登记和房产抵押登记。

　　除《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》外，《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押。”第47条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。”《担保法》第36条“第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

　　以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

　　乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。“明确规定了”三个同时抵押“。

　　《划拨土地使用权管理暂行办法》第十一条规定：“转让、抵押土地使用权，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让、抵押；转让、抵押地上建筑物、其他附着物所有权，其使用范围内的土地使用权随之转让、抵押。但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。”

　　（五）相关证明

　　这是与房屋产权抵押登记一样的法定要求，抵押人是集体所有制企业的，在抵押时要提交企业职代会通过抵押的合法有效证明文件。抵押人若是三资企业或股份制企业，在抵押时要提供董事会同意抵押的证明。依法以集体土地使用权抵押的，要提交集体土地所有权人同意抵押的证明。其他类型的企业的相关证明要求如房屋产权抵押登记的要求一样。

　　（六）土地使用权抵押前，应进行土地评估

　　一是办理抵押登记的需要；二是确保抵押土地价值的准确性，贷款或者借款的全额收回。根据规定，办理土地使用权抵押登记要提供土地估价报告，而且土地估价报告提供的土地价值是贷款或借款的主要依据。所以在抵押之前，应请具有土地评估资格的评估机构予以评估，确保土地价值的准确性，确保抵押权实现时转让

　　或者拍卖土地使用权所得价款能够还贷款或借款。

　　（七）签订抵押合同

　　土地抵押权的设定属于要式行为，因而设定土地抵押权必须订立书面的抵押合同。抵押合同的内容根据《担保法》第三十九条　抵押合同应当包括以下内容：

　　1.被担保的主债权种类、数额；

　　2.债务人履行债务的期限；

　　3.抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；

　　4.抵押担保的范围；

　　5.当事人认为需要约定的其他事项。

　　抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

　　抵押合同自登记之日起生效。

　　（八）办理登记手续

　　我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的抵押不能对抗第三人。办理土地使用权抵押登记时，如果是地上没有建筑物或其他附着物的出让土地使用权抵押，应到国土资源管理部门进行登记；如果是地上有建筑物或其他附着物的出让土地使用权抵押，则分别到国土资源管理部门和房产管理部门登记，并办理他项权利证书。

　　（九）关于土地抵押合法凭证

　　根据〔1997〕国土〔籍〕字第2号《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》土地使用权抵押权的合法凭证是《土地他项权利证明书》，《国有土地使用证》、《集体土地所有证》和《集体土地使用证》不作为抵押权的法律凭证，抵押权人不得扣押抵押土地的土地证书。抵押权人扣押的土地证书无效，土地使用权人可以申请原土地证书作废，并办理补发新证手续。

　　过去很多银行、金融机构在办理抵押登记时，直接扣押抵押人的土地证书，以为这样保险，实际上存在着非常大的风险。

　　（十）保险问题

　　根据《担保法》第五十八条规定：抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。因此土地使用权抵押办理房地产保险，可以确保抵押人的权益。

　　所以，土地使用权抵押特别是地上有建筑物或其他附着物，抵押权人最好办理保险手续，并在保险单上注明抵押权人为第一受益人，保险合同的期限应长于抵押协议的期限。如果被抵押的土地因特殊原因受到损害，抵押权人可以根据抵押人让与的赔偿或补偿请求权，代替抵押权人直接向第三人或保险公司请求损害赔偿或要求保险公司给付保险金。

　　在商品房按揭销售中，按揭银行机构往往要求购房人办理抵押物保险。对于这种抵押风险保险事项，开发商应首先在销售宣传与广告中载明。其次，对于保险方式、费率、提前付款的退保退费等相关事项应当协商一致，以免在办理购房手续过程中发生争议与不必要的讼争。

　　（十一）关于房地产抵押权与房地产出租的法律关系

　　根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十五条：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

　　第六十六条　抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

　　即分两种情况，一种是已经出租的房地产抵押，这种情况租赁关系成立在先，抵押权设定在后，抵押与租赁关系互不影响，只要抵押人以书面形式将抵押事实告知承租人，原租赁合同继续有效，即所谓“买卖不破租赁”。另一种情况是房地产权利将已经抵押的房地产出租，这种情况下抵押权设定在先，租赁关系成立在后，租赁合同对受让人不具有约束力，租赁关系应随着抵押权实现而解除。

　　 

　　参考文献：

　　1、王利民《关于抵押权若干问题的探讨》法律出版社2001年

　　2、陈书荣《解读土地使用权抵押相关问题》法律出版社1999年

　　3、石少侠《房地产管理法》法律出版社1999年

　　第9篇：土地确权法律依据范文

　　关键词：国家课税基础；国有资源有偿使用；对用益物权人课税

　　中图分类号：F233，DF432 文献标识码：A

　　文章编号：1000-176X(2008)11-0078-06

　　一、国家基于三个基础行使征税权

　　国家征税必须具有三个基础：一是政治基础；二是社会基础；三是法律基础。如果这三个基础不能同时具备，则意味着国家征税的根据不充分，在税法的实施中必然存在障碍，或影响税法的执行效力。

　　国家征税的政治基础，是指国家征税的权力基础。征税权归国家所独占，是国家的一种政治权力。任何一个具有独立的国家，都有自主征税的权力，而不受其他任何国家的干预。从国际法的角度来看，征税权属于国家的范畴，是一个国家的重要组成部分。国家行使征税权的范围，自然从属于国家的范围，任何一个国家都不能超越该国的范围而征税，否则是无效的，同时也是违背国际法或国际公约的。国家行使征税权的目的，是为了通过征税而取得收入，以满足国家机器的正常运转从而为国民提供有效的公共服务。因此，国家可以依据“地域管辖原则”和“属人管辖原则”行使税收管辖权。早在17世纪初，资本主义的重商主义和德国的重商主义官方学派就对这一问题提出了很好的观点。如法国的J．波当和德国的K.柯洛克均是这种观点的倡导者。K.柯洛克认为：“税收如果不是出于公共福利的公共需要，即不得征税，如果征收，则不得称为正当的税收。”国家征税的社会基础，是指国家征税所面对的社会环境。任何事物的存在与发展都离不开特定的环境，税收也是如此。国家征税的社会环境主要包括三个因素：一是国民对征税的遵从度。当国家征收的某项税收，大多数国民对征税的根据、必要性和意义有充分的认识时，则征税具有社会基础。二是国民对征税公平的认同度。国家的某项税收虽然征收的根据充分且必要，但如果征税不公平或税收负担不合理，都会使纳税人产生逆反心理，导致对政府的不满。早在1748年法国的孟德斯鸠就认为，税收是公民所付出的自己财产的一部分，以确保他所余财产的安全或快乐地享用这些财产。三是社会经济的运行体制。不难想象，在一个不完全竞争的市场经济体制下存在垄断、外部负效应、经济周期、通货膨胀、失业、社会救助等市场失灵问题，如果没有国家的宏观政策（包括税收政策）调控，必然会产生经济与社会的混乱，很难实现经济与社会的和谐发展。

　　国家征税的法律依据，主要是指国家税法的确立合法、立法程序合法。对国家征税的法律依据，可从以下四个方面来理解：一是国家的任何税收立法，必须符合国家宪法的要求，不得违背母法。二是国家开征的任何一个具体的种税必须通过合法的程序制定确切的法律，实现依法征收和以法治税。三是国家对一切人、财、物或行为征税时，所确定的纳税人必须是国家法律所能够管辖的主体，所确定的征税对象必须是法律认可的合法客体。例如对没有来源于本国收入或所得的非居民个人或非居民企业则不能赋予纳税义务，对非法所得不能确认为征税对象。四是在国家依法对其所有的资源设立用益物权的前提下，依据国有资源有偿使用的原则，国家有权对用益物权人设定纳税义务，国家有权对因获得用益物权而获得国有资源开采品所有权的用益物权人设定纳税义务。

　　二、国有资源的有偿使用与课税

　　从广义上讲，国有资源应包括国有经营性资产、国有非经营性资产和国有资源性的自然资源。我们所讨论的国有资源，仅指国家享有物权的自然资源。根据法律规定，我国对国有自然资源实行有偿使用制度，任何组织或个人对国有自然资源的使用，不允许“搭便车”。国家对国有自然资源实行有偿使用，是国家索取权的体现，其根据主要有两个：一是国家财产权利；二是国家政治权力。从本质上看，对国有自然资源的有偿使用可以采取收费的方式，以体现国家所有权的要求。但从形式上看，国家通过税收立法对国有自然资源的使用者征税，更具有法律上的强制性和实施上的规范性。马克思认为，国家取得收入所依据的权力有两种：一种是财产权力；一种是政治权力。在现代社会，不排除两种权利的综合运用，但笔者认为，国家凭借政治权力征税替代凭借财产权利的分配，这是对税收理论的一种创新的思维。

　　有人可能会提出质疑，为什么“社会成员”使用国家所有的公共资源，不仅实行有偿使用制度，还要以纳税替代收费？笔者的观点如下：

　　首先，从国家与社会成员的关系来看，国家作为公共部门，虽然是属于“社会公众”的，但公共权力部门所有的公共资源，并非是由每个社会成员无偿使用。这是因为，国家作为政治权力的公共部门，是出现于公众场合具有最广泛公开性的事物或状况，是社会成员联合起来共同拥有的状况，是社会成员“共同”的集合体。当人们仅从个体的单独兴趣和活动领域为基点出发，从而舍弃了人们之间相互联系的角度来对“个人”进行把握时，就得出“私人”这一概念。所以，从辩证的关系来看，公共部门与私人部门也是统一的。“公共”是“私人”的汇总，是“私人”的集合，是“私人”社会化的代名词，是建立在“私人”基础上的无数“私人”的共同事物。但“公共”是具有独立政治地位和人格权利的“私人”的集合体，“公共”与“私人”是相互约束和限制的，二者之间存在整体和局部的利益差别。因而，公共资源不允许“私人”无偿使用，不仅在政治上成立，而且也符合经济学的基本原理。根据社会契约的理论，只有代表全体社会成员共同利益的国家，才能行使对国有资源的支配权。

　　其次，从“公共部门”与“公共领域”的关系来看，“公共部门”是指组织与管理“公共领域”内的公共事务的部门，而“公共领域”与“私人领域”之间，往往存在大量的过度和中介状态。一般认为，家庭是最具“私人性”的领域与处所，而政治权力机构则被认为是最具“公共性”的领域与处所。根据德国尤根•哈贝马斯所著的《公共领域的社会结构》一书的观点，在“私人领域”和“公共领域”之间，依据“私人性”的程度，由弱到强排列可有：家庭、市民社会、文化公共领域、政治公共领域、公共权力领域（国家）。其中，家庭是基本的社会单位，也是社会成员的“私人性”赖以依存、体现并延续的场所。市民社会是指人们的商品交换和社会劳动的领域，是私人的市场活动的相互联系体和综合体，本质上是私人的活动，属于私人领域。文化公共领域是指通过人们的各种文化交往活动所形成的公共领域。政治公共领域是指通过报纸、期刊、广播、电视等媒介所形成的公共领域，政治公共领域不是“政治”本身，它是社会公众对公共权力进行约束和监督的领域。在市场经济条件下，只有“公共权力”才可能依靠自身的强制力否定个人的私人意愿，而强迫其从事自己不愿承担的事项和活动。不管人类社会以什么方式构成，个人需要永远是人类进行经济活动和社会活动的最基本需要，而公共需要则是人类进行经济活动和社会活动必不可少的条件。所以，作为公共部门的政治机关――国家，总是要根据一个国家的资源配置机制、提供公共产品的能力、社会的福利程度和经济发展的不同水平，来选择与制定国家对国有自然资源有偿使用制度与相关的税收分配政策。

　　再次，从国家依法对国有自然资源设立用益物权的角度来分析，国有自然资源的物权，是指国家（权利人）依法享有的直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权等权利。所有权是指所有权人对其所属的物，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。国家作为国有自然资源的所有权人，有权对自己的自然资源设立用益物权和担保物权等权利。国家依法设立用益物权，为所有权与用益物权的分离提供了前提，为国家建立国有资源有偿使用的制度奠定了基础。在有偿使用原则下，获得国有资源使用权的人称为用益物权人，用益物权人对国有自然资源依法享有占有、使用和收益的权利，称为用益物权。根据物权法规定，用益物权人行使权利时应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定，所有权人不得干涉用益物权人行使权利。根据科斯的产权交易理论，界定清晰的产权是产权交易的前提。国家对国有自然资源用益物权的设立和有偿转让，属于社会交易行为，因而用益物权人作为支付代价依法向国家纳税，天经地义。

　　最后，从国家的责任来看，任何一个负责任的国家，无不将国有自然资源的开发和使用作为影响经济与社会发展的首要问题来思考。这是因为，社会作为一种人类生存的共同体，而代表这个共同体的共同利益的国家，解决人类赖以生存与发展的国有自然资源的有效使用与利用，是义不容辞的责任。因而，国家必须为建立国有自然资源的使用秩序，提供强制性的法律规范；国家必须以国有财产权利体系的确认和保护为核心，对国有自然资源的有偿使用做出税收法律安排。国家建立对用益物权人课税的制度和对获得国有资源开采品所有权的用益物权人的课税制度，不仅是税收理论的创新，也是我国税收制度的创新。这对避免产生公共资源使用的“搭便车”现象，提高国有自然资源的利用效率，保护生态环境，建设环境友好型社会等具有重要意义。近几年来，根据我国自然资源紧缺、枯竭、浪费、环境污染等情况，中国政府提出了建立节约型社会、环境友好型社会等一系列发展战略，党的十七大又提出科学发展观战略思想，以及国家财政部提出准备开征“物业税”等设想，充分体现了党和政府对建设社会主义和谐社会的伟大智慧。

　　三、物权法对用益物权人征税提供了法律依据

　　1．必须明确的两个概念：所有制和所有权

　　国家依据物权法对国有资源设立用益物权，由此产生所有权与用益物权的分离，所有权人根据有偿使用的原则可以将用益物权转让给用益物权人使用。显然，所有权是设立用益物权基础。所有权与所有制是两个不同的概念。所有制通常是指对作为生产资料的物的占有、利用的各种主体形式的总称，它包括对生产资料的私人占有、利用，集体占有、利用，或国家占有、利用，或者社会共同占有、利用。但是，任何一种所有制形式都不像它的概念在字面上所显示的那样仅仅表示一定的主体对生产资料的占有。马克思认为，对一种所有制形式加以解释和描述，实际上就是要将一种特定的社会生产方式加以解释和描述。所以，我们对任何一种所有制形式都可以解释为：在一种特定的主体对社会生产资料占有之条件下的，由社会生产组织方式、社会生产的交换运作方式、社会生产成果的分配方式等内容而形成的综合的特定的社会生产方式。而所有权不是指人对物的占有状态或占有形式，而是指人对物的占有、利用状态的不可侵犯性。从形式上看，似乎所有权表明人对物的关系，但在本质上，所有权是表示人对人的关系，是对与占有物品的主人相对的其他人的限制――不可侵犯。无论所有权的主体是个人、集体、社会或国家，都意味着一定的主体对物的占有状态的不可侵犯性。所以，所有权的作用在于区分不同的主体各自占有的物的范围，防止或禁止其他主体的随意支配。

　　概括地讲，所有制是以对生产资料的主体占有形式为中心，对复杂的社会生产方式加以抽象表述的理论概念，是一个宏观描述的概念；所有权是通过财产（有形物和无形物）的归属状况的描述而体现的对人与人的关系状况的微观描述的概念。如果在一个国家或社会中，既有大量的个人各自独立地拥有的财产，又有以集体或国家的名义拥有的共同财产，这就形成混合的、多元的所有制，这就需要以所有权的概念来界定以个人、集体或国家的名义拥有的财产。因而，只有在混合的、多元的所有制情况下，国家所有权才是一个有意义的概念。

　　2．自然资源国有权的确立，奠定了国家取得收益的法律基础

　　马克思在《德意志意识形态》著作中提出：如果说私有财产是劳动异化的结果的话，那么导致异化的劳动分工，是导致私有财产的根源。由于分工必然导致私有权，所以要创造极大的社会物质财富，就必须在承认劳动分工的前提下承认私有权，私有权是不可能靠立法而废除的。在我国，与私有权、集体所有权相对应的自然资源的国有权，是通过法律来确定的。我国于2007年10月1日起实施的《中华人民共和国物权法》，对物的所有权做出明确的法律规定。

　　（1）根据《物权法》规定，法律规定属于国家所有的财产，属于全民所有即国家所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权。法律规定属于国家所有的自然资源主要包括：①矿藏、水流、海域属于国家所有。②城市的土地，属于国家所有（含法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地）。③森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有（但法律规定属于集体所有的除外）。④法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。国家所有的财产或自然资源受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。⑤法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。

　　（2）根据物权法规定，属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂，集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施，属于集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施等，属于本集体成员集体所有。所有者依照法律、行政法规的规定，由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。

　　（3）根据物权法规定，私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权；私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护；国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。

　　（4）根据物权法的规定，企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利；企业法人以外的法人，对其不动产和动产的权利，适用有关法律、行政法规以及章程的规定；社会团体依法所有的不动产和动产，受法律保护。

　　物权法从以上四个层面上对所有权及所有者合法利益的法律保护进行了明确规定。基于本文所探讨的主题，我们特别关注的是物权法将矿藏、水流、海域和按照法律规定属于国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源、野生动植物资源、城市土地等明确地规定为国家所有，这不仅使这些资源的归属权明确、清晰，并受国家法律保护，同时从立法的意义来看，国家对国有资源享有占有、使用、收益和处分的权利，通过法律的形式加以固化，这为国家以所有者身份参与国有资源的收益分配，奠定了法律基础。

　　3．国有自然资源用益物权的确立，奠定了有偿使用的法律基础

　　一般说来，物权是一组权利，主要包括所有权、用益物权、担保物权、抵押权、动产质权、留置权等。仅就用益物权而言，它是所有权直接派生的权利。当用益物权与所有权分离时，用益物权人对他人拥有所有权的物（不动产或者动产），依法享有占有、使用和收益的权利。根据物权法的规定，用益物权人在遵守法律有关保护和合理开发利用的前提下行使用益物权，所有权人对用益物权人依法行使权利不得干涉。根据物权法规定，虽然用益物权人依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞权利的，以及依法取得海域使用权和土地使用权受国家法律保护，但用益物权人必须根据有偿使用的原则对其取得的用益物权支付代价。国家依照物权法对国有资源设立用益物权，这为国有资源的有偿使用奠定了法律基础。

　　在我国的国有资源中，土地是关系国计民生和子孙后代的重要资源，分别由国家和集体两级所有，即城市土地归国家所有，其他土地归集体所有。目前我国拥有12亿亩耕地，要养活占世界3/4的人口，国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。但根据物权法的规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地，并根据有偿使用的原则依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。国家为了公共利益的需要，依法有偿征收集体所有的土地，这是对土地所有权转移而支付的代价。

　　根据物权法规定，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立（但不得损害已设立的用益物权）。设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定，严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。总之，不论以何种方式取得土地使用权的，建设用地使用权人均应支付使用代价。

　　4．国有资源有偿使用，征税是占优的策略选择

　　物权法为国家凭借所有权参与国有资源收益分配奠定了法律基础，也为国有资源的用益物权人有偿使用奠定了法律基础。据此，我们得到一个基本的结论：凡是使用国有土地、矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源和野生动植物资源的用益物权人，都应向国家支付用益物权的使用代价。

　　多年来我国传统的做法是由使用者向国家支付使用费用和特定的税收。例如，各级地方政府对国有土地的使用人征收的土地出让金；对利用国家划拨土地从事经营活动的使用人收取的土地资源使用费；对占用耕地从事非农业建设的使用人征收的耕地占用税；对国有矿产资源开采者征收的矿产资源使用费、煤炭资源使用费；对开采和生产的矿产品征收资源税等。这种税费并存的状况，不是一种占优策略的选择。一方面会导致地方政府收费的政出多门，不利于国家整体上的宏观控制；另一方面税费并存不仅不规范、不便于征收管理，也有失负担公平。

　　笔者建议，取消资源使用收费改为统一征税，是占优的策略选择。通过税收的形式规范国有资源的有偿使用的税费并存的格局，能够使用益物权人所支付的使用代价具有法律上的强制性和操作上的规范性。就其理论意义而言，是将国家凭借所有权收费和凭借政治权力课税，统一规范到以所有权为基础按政治权力课税的轨道上来，实现国家课税理论的创新。

　　四、基于物权法，对开征物业税的几点思考

　　到目前为止，国家税务总局和财政部已批准北京、辽宁、江苏、深圳、宁夏、重庆、安徽、河南、福建、天津等十省市开始物业税“空转”运行。何时在全国范围内进行“实转”（正式开征物业税），至今未有定论，但一直令全社会关注。笔者根据物权法并结合我国的具体国情，对开征物业税的基本定位及制度的模式构架，谈几点想法和建议。

　　1．物业税性质的定位：应是使用税而不是财产税

　　物业税是属于财产税，还是属于使用税？很多人认为：国外有80多个国家开征了物业税，因而建议我国也开征物业税，并将物业税的基本特征定位在针对房地产保有环节征税，依据房地产评估价值征收的一种财产税，或称为“地产税”，主要针对土地、房屋等不动产征收。要求所有者或承租人每年都缴付一定税款，税额随房产的升值而提高。有关媒体也传出信息：“财政部可能2008年最先从商业地产开始征收物业税”。

　　笔者认为，将物业税定位为财产税，不符合我国的国情。因为用益物权人所使用的国有资源，仅具有使用权而不拥有所有权。因而在不动产保有环节征收物业税，其本质问题是将由房地产开发商一次性支付的土地出让金，改由房地产的所有者或承租人在保有期间（70年或延续期间）按年缴纳。这实际上是对国有土地资源用益物权人的使用行为征税，从理论上讲，应属于使用税而不属于财产税。如果将其定位为财产税，则意味着不动产的所有人应无限期地纳税，这可能吗？我们不难想象，如果不动产的持有者是失业者、下岗者、退休者和其他无收入来源者，税收来源从何处产生？这不符合税收的“量能负担”原则，有悖公平课税的理论。

　　还有一种观点认为，国家准备开征的物业税应将现行房产税、土地增值税以及土地出让金等税费合并，转化为房产保有阶段统一收取的物业税。这种将部分相关税种简单整合的观点，笔者也持不同的看法。我们知道，现行土地增值税的主要目的是为了调节开发销售房地产企业的暴利和稳定房地产市场。如果将应由房地产开发商负担的土地增值税转嫁给不动产持有者来负担，不仅导致税收负担不公平，也使开征土地增值税的意义自然消失。如果用物业税取代土地增值税的思路来设计我国的物业税，岂不犯了一个扭曲土地增值税性质的天大错误？

　　2．物业税的功能定位：有偿使用国有资源而不是调控房地产价格

　　目前，由于一些人对准备开征的物业税的性质定位错位，导致对物业税的功能定位不准。具有代表性的观点是期望通过征收物业税抑制投机、稳定房价。这种观点是片面的、不科学的。设想开征物业税的本来意义，主要是将包括在房地产售价中由房地产开发商一次性支付的土地出让金，改由房屋持有者在房屋保有环节纳税，可能有助于房价的稳定，但不可能对房价的控制产生持久性的作用。对房地产的持有者来说，当房价不变的情况下，购房的总负担并没有改变。从房地产开发商的角度来看，其商品房的售价能否按扣除一次性支付土地出让金后的价格销售，很难做出较好的制度控制。从影响房地产价格的因素来看，当前形成我国房价高涨的因素有居民住房条件改善的需求，有消费倾向的需求，有土地资源的紧缺限制，有土地资源地域结构的差异等。因而，企图开征物业税调控房价，抑制房地产领域的投机，难以实现如此之高的期待。从不动产投资的角度来讲，高的房价恰恰形成了持有或交易物业的基础，而相对低的或者固定的物业税率则不会成为不动产决策的主要考虑依据。因此笔者认为，如果政府将物业税作为调控房价的手段来运用，实属开错了“药方”，物业税的功能是对国有资源有偿使用而征税，而征税的标准应根据马克思所阐述的“级差地租”的理论来确定。

　　3．开征物业税的前提：废弃土地批租制

　　目前，我国的土地批租制，是根据国家土地使用权有偿使用原则，将若干年内的土地使用权一次出让给土地使用（经营）单位。土地批租的费用，即土地使用权出让金（土地价款），由用地单位一次交付。20多年来，中国一直把土地批租当作土地资本化、市场化的惟一途径。但在在实践中，土地批租制暴露出的弊端很多。

　　一是在“土地批租制”下，土地出让金（地价）作为房地产开发成本的组成部分，由房地产商一次性地转嫁给消费者，使消费者的未来支付提前，加重了消费者的负担，过高的住宅价格还迫使中等偏低收入阶层挤占正常的生活消费。这实际上对消费者利益的侵害。

　　二是“土地批租制”导致产生大量的以地产收益为主要来源的吞食全民资产的房地产界富豪。大家知道，土地批租价格是一个贴现值，这个贴现值在理论上等于未来50年或70年这块地所有可能收益之和，包括级差地租升值在内。然而，在实践中土地的批租价格是很难合理确定的，即使是最高明的数学家也无法计算清楚。另外，在经济快速增长时期，政府每年投入大量资金进行基础设施建设，由此提高的地皮级差地租的收益价值主要落入房地产商的腰包，使公共收益转为私人收益。

　　三是“土地批租制”导致一些地方政府以“经营土地”为中心经营城市，虽然在短期内刺激了中国城市的飞速发展，但却透支了城市的未来，产生了寅吃卯粮的问题，影响到子孙后代的长久利益。从国家整体利益来看，换来的是城市基本建设超常规的发展，但牺牲了巨额的级差地租，动摇了以土地公有制为基础的社会主义市场经济的基石。

　　基于我们对“土地批租制”弊端的分析，使我们清醒地看到，“土地批租制”是目前我国土地使用与管理和财政管理体制改革的深层次问题。因此笔者建议“土地批租制”必须悬崖勒马，废弃“土地批租制”，这是开征物业税的前提。废除“土地批租制”改为年租制，并将土地的年租改为征税，由土地使用权的受让者一次性缴纳的地租（土地出让金）改为在规定的使用期内分年纳税，是交易公平原则的要求。

　　4．物业税的双重构架模式：对使用行为课税和处分的客体课税

　　首先，根据国有资源有偿使用的原则，对依法使用国有矿产资源的用益物权人就其使用行为统一征收物业税，构建使用行为征税的物业税模式。其征税范围应包括：（1）依法开采国有矿产资源的用益物权人开采原油、天然气、煤炭、金属矿产品原矿、非金属矿产品原矿、开采地下水、取土烧砖和生产原盐的使用行为。（2）依法使用国有自然资源的用益物权人利用国有荒山、草地、森林、海域、滩涂、江河等资源进行种植、养殖、运输等生产经营活动的行为。（3）依法使用国有土地资源的用益物权人，在改革土地批租制的前提下，由用益物权人一次性支付土地出让金，改为由房地产的持有者按使用年限分年纳税。其中，对居民个人持有的房屋，仅就其自土地批租制度改革后所购买并持有的房屋征收物业税，其年税收负担以应承担的年地租（按年分摊的土地出让金）为限。对用益物权人的使用行为征税，仅限于单纯使用国有资源而不减少国有资源客体存量的行为。

　　其次，根据国家享有对国有资源占有、使用、收益和处分权利的法律规定，对依法开采原油、天然气、煤炭、金属矿产品原矿、非金属矿产品原矿、地下水和利用国有资源取土烧砖、生产原盐等获得国有资源产品所有权的用益物权人，应对其获得的国有资源产品，即开采者获得的国有资源处分权的客体征收物业税，构建对获得国有资源处分权的客体征税的物业税模式。其理论根据是：获得国有资源客体处分权的用益物权人，是在获得国有资源使用权的基础上又获得国有资源客体的处分权，这与单纯利用国有海域、水域、荒山、草原、森林等资源进行种植、养殖、放牧等有本质的区别，它已导致国有资源客体存量的减少，使“公共”资源转化为“私人”财产。从物权法的角度来看，是国家对国有资源处分权的转让。因此，对开采矿产资源的用益物权人就其获得的国有资源客体的处分权征收物业税，也是有偿支付的一种代价。

　　再次，在开征物业税的同时整合税种。一是根据构建物业税双重构架模式的需要，取消资源税并将其并入物业税。二是根据简化税制的要求，应取消城镇土地使用税和城镇房产税，改为统一征收物业税。三是为了克服重复征税应取消契税，因为单位或个人依法转让、赠与或交换房地产所取得的收入或所得，已通过营业税和所得税来调节，就征税的客体而言，再对房地产的受让者征收契税存在重复征税的问题。四是为确保我国12亿亩耕地这条红线不能突破，应取消耕地占用税，取而代之的是政府的行政审批，因为实践已证明耕地占用税未能产生较好的抑制耕地占用的作用。从税收理论上讲，如果耕地的占用者愿意纳税，占用耕地就不应该受到限制，但事实并非如此，也决不该如此。根据土地资源的特殊性和重要性，能否占用耕地以及占用多少，不应该由征税来调控，而

　　必须由一个负责任政府实施严格的行政审批制度。

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　　Tax on the Owner of Usufructuary Right to State-owned Resources:Theoretical Studies and Institutional Construction

　　An Furen

　　（School of Public Finance , Dongbei University of Finance and Economics, DalianLiaoning 116025,China）

　　Abstract: